UOL Blog - Rogerio Aro - Advogado


Bom dia, prezados Amigos.

Estou elaborando um parecer a respeito do famigerado auxílio moradia dos juízes .
Vislumbro um crime de sonegação fiscal cometido pelos juízes que estiverem na seguinte situação:
Mora e trabalha na mesma cidade, em imóvel próprio. 
Quando declara o imposto de renda, lança tal verba (auxílio moradia) como indenizatória, deixando de pagar o imposto de renda sobre esta remuneração.
Ocorre que esta verba, na verdade, é transformada em renda, pois não a utiliza e nem precisa utilizá-la como verba indenizatória, pois reside em imóvel próprio da cidade que trabalha.
Dai a sonegação fiscal. Recebe auxílio moradia como verba indenizatória ( isenta de imposto de renda) e a transforma em renda (acréscimo patrimonial), passível de tributação.
O que acham?
Abraços


Escrito por Rogerio Aro às 11h36
[   ] [ envie esta mensagem ] [ ]




OS IRMÃOS “FORA DA LEY” E A LISTA TRÍPLICE DO MPF!

 

Há algo de  podre no reino da Dinamarca‘ (*)

 

Até agora o crime compensou para os irmãos "fora da ley ". E o Ministério Público Federal, sob o comando do Sr. Rodrigo Janot, não andou bem com o tal flagrante “preparado” do Presidente da República.

 

A lista tríplice do MPF (Ministério Público Federal) é a forma que os membros desta instituição utilizam para escolher o seu “chefe”, no caso o Procurador Geral da República, atualmente acupado pelo Sr. Rodrigo Janot.

 

Desta lista tríplice, votada pelos membros do MPF (procuradores da República), o Presidente da República escolhe um deles.

 

Parece que o Presidente Michel Temer sinalizou que não reconduzirá o atual procurador da República, Sr. Rodrigo Janot, ao cargo, inobstante sua luta para ser reconduzido.

 

De repente, ou “derepentemente” rsrsr, surgem os irmãos “fora da ley”, notórios aproveitadores e sócios do “lulopetismo”, com gravador no bolso, tentando forjar um flagrante preparado do Presidente da República, para em seguida ganhar mais alguns milhões em cima do Povo Brasileiro, receber o “perdão” da Justiça para gastar seus milhões em Nova York!

Realmente, Há algo de  podre no reino da Dinamarca‘ (*)

 

(*) É da tragédia ‘Hamlet’ a origem da expressão ‘Há algo de  podre no reino da Dinamarca‘. A frase, cunhada por Shakespeare, se referia a traições e homicídios que ocorriam na estória da tragédia.

 Hodiernamente falando, a frase é usada para se referir a cada fato obscuro e podre que se imiscui além das cortinas que cerram algum espetáculo, seja ele político, social ou de qualquer outra origem. Quando dizemos ‘há algo de podre no reino da Dinamarca’, nos referindo sobre qualquer fato, o que estamos dizendo é que por trás daqueles fatos existem outros, não revelados, que fedem. Numa licença quase ‘poética’ (mentira, tem nada de poético nisso), diria que a torta de morango, que permeia o livro ‘A maldição do cigano’, de Stephen King é excelente exemplo do que quero dizer.

 

 

 

 

 

 



Escrito por Rogerio Aro às 11h16
[   ] [ envie esta mensagem ] [ ]




Até agora o crime compensou para os irmãos "fora da ley ".

 

Espero q o MP de Brasília pare de se ajoelhar ao grande capital, e faça como o MP de Curitiba, enfrentando os "poderosos".



Escrito por Rogerio Aro às 10h44
[   ] [ envie esta mensagem ] [ ]




 

 

DELAÇÃO PREMIADA: UM DIVISOR DE ÁGUAS?

Há tempos venho refletindo sobre este tema e seus impactos nos processos judiciais criminais e no próprio exercício da Advocacia Criminal.

Trata-se, sem dúvida alguma, de uma quebra de paradigma no combate à corrupção e ao desmantelamento de poderosas organizações criminosas, muitas delas consideradas, até então, grandes e respeitadas corporações a serviço da Nação.

Acredito que sem o instituto da delação premiada, ou colaboração premiada, criado pela chamada Lei de Combate às Organizações Criminosas (Lei 12.850/2013), não se teria chegado aonde se chegou, e as poderosas organizações criminosas travestidas de grandes e respeitadas corporações estariam ainda no comando do Brasil, mantendo a classe política de joelhos e às suas ordens.

Esta mudança de paradigma tem impactos diretos no exercício da Advocacia, pois aquela "tradicional" e ultrapassada forma de se atuar, especialmente na Advocacia Criminal, não mais atende aos interesses não só da Sociedade, mas principalmente do próprio Cliente.

Com isso, inicio esta série de artigos sobre tão instigante tema, tentando melhor entender estes novos e desafiadores tempos, em especial para a Advocacia Criminal.

 

 



Escrito por Rogerio Aro às 11h50
[   ] [ envie esta mensagem ] [ ]




ETERNA GRATIDÃO AO PT!

Não fosse a extrema incompetência dos petistas, falta de inteligência e despreparo, o Povo Brasileiro jamais conheceria os intestinos da política como hoje os conhece.

A diferença do PT para os outros partidos envolvidos nestes escândalos sem fim é que são muito ruins e incompetentes no que fazem (arrecadar dinheiro ilícito nas negociatas), propiciando todo este espetáculo de atrocidades com o dinheiro público,.

Nas palavras do ex deputado Roberto Jeferson: "Rato Magro!"



Escrito por Rogerio Aro às 06h47
[   ] [ envie esta mensagem ] [ ]




O AVIÃO ESTÁ CAINDO E OS PASSAGEIROS DISPUTANDO O MELHOR LUGAR!

O problema maior e central do Brasil é a severa crise econômico-financeira, que afeta a todos em cheio. Muitos parecem não se importar que o "avião"está caindo, e continuam a disputar o melhor assento, reivindicando a primeira classe, eis que seria merecedor desta benesse.

Trata-se, evidentemente, de uma figura de linguagem, mas que muito explica o atual momento do Brasil. Aliás, as maiores crises sempre tem a questão econômico-financeira como fator principal.

Daí vem o ditado popular que sempre expressa uma verdade: "Casa que falta pão, todo mundo briga e ninguém tem razão". 

 




Escrito por Rogerio Aro às 07h03
[   ] [ envie esta mensagem ] [ ]




 

 

A desconsideração da personalidade Jurídica no novo CPC

 

a1. Introdução


Com a recente aprovação do novo CPC, muito se tem debatido acerca das mudanças que o novo diploma processualista trará ao contexto jurídico e social quando entrar em vigor. No artigo desta quinzena trataremos de um instituto de aplicação diuturna por nossos Tribunais, mas que ainda guarda grande relevância nos debates teóricos, visto que o novo codex procedimentalizou o instituto da desconsideração da personalidade jurídica.

Cumpre ressaltar que o presente artigo de longe não objetiva esgotar ou exaurir a questão diante da riqueza doutrinária e jurisprudencial que a desconsideração guarda em si mesma. O escopo aqui é apenas o de ressaltar algumas questões e deixar algum reflexão sobre alguns questionamentos relevantes.

2. Da Pessoa Jurídica

Numa análise sociológica, embora toda pessoa natural seja dotada de capacidade jurídica, não são a elas somente que o ordenamento confere esse atributo. Muitas vezes sentem os homens a vontade ou necessidade de se agremiarem para explorar atividade econômica de alta complexidade. No entanto, é da natureza da atividade negocial a existência de riscos, que poderiam comprometer seriamente o patrimônio pessoal destes sócios. Isto posto, e considerando o fato de que essas atividades carregam em si grande interesse social, o ordenamento passa a dispor de um mecanismo que limita a responsabilidade dessas pessoas diante da atividade que exploram, que, por meio da conformação de uma pessoa jurídica, ficam cobertos por um véu protetivo que, até certo ponto, mitiga esses riscos.

Na dogmática jurídica, a pessoa natural e a pessoa jurídica são coexistentes e consubstanciais, tanto que adotamos a teoria afirmativista da realidade técnica da pessoa jurídica, conforme art. 45/CC. Diante desse quadro, vigora ainda hoje com certa relativização o princípio da autonomia patrimonial, para não confundir a pessoa jurídica com aqueles que a compõem. 

Percebemos, portanto, que o ordenamento dilata o rol de destinatários aptos a serem juridicamente capazes, e faz surgir o instituto da Pessoa Jurídica, que serve justamente a conferir personalidade e capacidade a esses grupos de pessoas ou destinações patrimoniais que passam a constituir entidades abstratas, ainda que juridicamente únicas, que vão desde entes como o Estado, os municípios, até a mais especifica das associações particulares.

O objetivo da personalização de entes com escopos e atividades próprias é obviamente o de distinguir a figura da pessoa jurídica daquela dos membros que a compõem, e fazer com que possa gerar vínculos jurídicos próprios, o que em última análise implica – como já dito – na autonomia patrimonial, de forma que os bens da pessoa jurídica não se confundem com os bens dos seus membros e vice-versa. O princípio em questão faz gerar limitação da responsabilidade dos sócios, o que em certa medida fomenta o empreendedorismo na consecução de finalidades distinta da vontade dos próprios membros.

 



Escrito por Rogerio Aro às 08h46
[   ] [ envie esta mensagem ] [ ]




 

 


Dada essa predisposição à abstração e a relevância de sua finalidade econômica, por muitas das vezes, a Pessoa Jurídica carrega em si grande potencial lesivo, tanto para os sócios que a compõem, tanto àqueles que com ela realizam negócios jurídicos. O ordenamento reconhece esse potencial, inclusive quando impõe a observância de diversas condições legais à sua formação, e um rígido critério de liceidade de suas atividades.1 

Dentre as condições para seu surgimento encontra-se a necessidade de registro público (Registro Civil de Pessoa Jurídica; Junta Comercial ou outro órgão com Tribunal Superior Eleitoral) do ato constitutivo diante de autoridade competente, conforme o art. 45 do atual Código Civil2. Percebe-se que o ordenamento resguarda a si a prerrogativa de conceber a existência legal das pessoas jurídicas: é ele que transforma um aglomerado de pessoas em um grupo juridicamente autônomo e independente. 

Vem mostrando a experiência, no entanto, que o véu da personalidade jurídica desviou-se de sua natureza intrínseca, e pode mais servir a ocultar atividades escusas que propriamente a viabilizar os casos acima descritos. Tornou-se necessário um instrumento jurídico capaz de penetrar este véu, e assim sendo, criou-se o instituto da desconsideração da personalidade jurídica.3

3. Da Desconsideração da Personalidade Jurídica

A teoria da desconsideração tem origem na Inglaterra, mas seu desenvolvimento se deu com maior grandeza nos Estados Unidos e na Alemanha.4

Percebidos os inconvenientes supramencionados, toma atitude no sentido de coibi-los o direito norte-americano, criando a doutrina da disregard of legal entity. Passou-se, mediante seu emprego, a desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando verificada, por parte de seus dirigentes, prática de ato ilícito, abuso de poder, violação de norma estatutária ou infração de disposição legal.

Aplicar o instituto é, portanto, conferir ao juiz a faculdade de negligenciar a doutrina tradicional que envolve a conformação da Pessoa Jurídica, e, assim sendo, permitir que os bens dos sócios sejam atingidos pelas obrigações por ela contraídas, observadas as devidas formalidades legais.

Embora aparentemente simples, este instituto esbarra em diversos conflitos normativos, e sua aplicação no Brasil deu-se de forma um tanto quanto instigante, vejamos.

O CC de 1916 concebia a Pessoa Jurídica de maneira mais rígida, como podemos comprovar mediante simples leitura de seu art. 205, que versa que não se confunde a pessoa jurídica com as pessoas de seus componentes. 



Escrito por Rogerio Aro às 08h46
[   ] [ envie esta mensagem ] [ ]






A despeito desta peculiaridade, o jurista Rubens Requião, considerado o pioneiro no estudo do tema, com sua afamada conferência denominada "Abuso de direito e fraude através da personalidade jurídica", deu o primeiro e maior passo em direção à implantação deste mecanismo no Brasil.

Após muitos anos de aplicação alicerçada majoritariamente na doutrina inserida por Requião, a positivação do instituto em nosso ordenamento deu-se com o Código de Defesa do Consumidor (art. 28 da lei 8.078/90). Novas hipóteses de desconsideração surgiram em outros diplomas, como o art. 18 da lei antitruste6 e na lei 9.605/98, que versa sobre prejuízos ambientais, até que fora finalmente inserido no CC de 2002, de maneira mais ampla e clara, em seu art. 507.

Como pode-se perceber, o mecanismo da desconsideração foi consagrado em nossos dispositivos legais recentemente, e devido a este fato, nos deparamos com uma jurisprudência oscilante no tocante à sua aplicação, o que tornava necessária a inserção deste dispositivo no Novo CPC (lei 13.105/15).

Neste ponto, cumpre ressaltar dois elementos do emprego deste dispositivo que ainda não encontravam alicerces estáveis em nossa legislação. O primeiro deles aparece com o intuito de reforçar que não se trata de ato arbitrário do juiz, posto que devem ser observadas as formalidades legais para seu correto emprego, que serão ratificadas e melhor delimitadas pelo novo diploma processual, como veremos em seguida. Em segundo lugar, a aplicação deste instituto não constitui, de forma alguma, causa de extinção da pessoa jurídica. Embora se esteja penetrando o véu que a envolve, a aplicação deste incidente somente deixa de lado, temporariamente, a distinção entre as pessoas dos sócios e a pessoa jurídica que conformam.

A despeito desses princípios de aplicação, no entanto, ainda se vê na prestação jurisdicional brasileira o emprego indistinto deste dispositivo, e isso se deve, sobretudo, ao fato de que seus alicerces são, ainda, excessivamente casuísticos. Muito embora até existam critérios sensíveis à aplicação do instituto, sob a ótica da teoria do abuso da personalidade - tanto no desvio de personalidade quanto no desvio patrimonial - tais critérios são ignorados, aplicando-se por regra a teoria menor mitigada de forma que basta a dificuldade na localização de bens para que a execução recaia sobre bens da pessoa natural, o que não parece em muitas situações razoável. Não há definição clara e segura de quais são os critérios para que se aplique a desconsideração da personalidade jurídica, o que coloca em risco não somente o tocante à pessoa jurídica, mas também direitos materiais de pessoas naturais e pode, ainda, desestimular a atividade empresarial como um todo.

Reconhecer a autonomia da pessoa jurídica não pode se confundir com tolerância e complacência diante de seu uso para fins fraudulentos e ilícitos. Tendo isto em tela, e a fim de apaziguar um pouco o uso excessivamente empírico deste mecanismo, o novo CPC pretende organizar garantir às partes do processo maior lisura em sua aplicação.

4. O Instituto no novo CPC

O novo diploma processualista contará com um capítulo autônomo para disciplinar a aplicação do instituto, qual seja, o capítulo IV do título II, denominado justamente "Do Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica".

A redação que terá o art. 133 do novo CPC8, que tratará desse incidente, deve enterrar de uma vez por todas a tese de que o mecanismo jurídico deve ser operado mediante ação autônoma na justiça, posto que o texto permite ao juiz, em qualquer processo ou procedimento, aplicar o instituto.

Interessante anotarmos, no entanto, que embora refute essa tese, a postura adotada no novo codexacaba por aproximar-se dela, a medida que determina a citação do polo passivo do incidente, que contará com o prazo regular de 15 dias para se manifestar9.

Essa alteração também exclui a possibilidade de se aplicar a desconsideração da personalidade jurídica ex oficio, posto que o incidente procederá com a citação do polo passivo, como já dissemos, e será resolvido por intermédio de decisão interlocutória que poderá ser desafiada por Agravo de Instrumento10.

Esse conjunto de mudanças processadas no sentido de garantir o contraditório no procedimento de desconsideração da personalidade jurídica pode dar a impressão de que o novo Código se preocupou em demasia com a segurança patrimonial dos sócios a serem executados.

Nesse diapasão, cumpre ressaltar, no entanto, que não há elementos que impeçam o magistrado de, no exercício de seu poder geral de cautela, conceder tutela que aproxime a aplicação do dispositivo à resolução útil do processo.11

As alterações no tocante à aplicação do mecanismo sobre o qual trata este artigo terão pouco efeito em relação a casos em que for concedida tutela de urgência pelo juiz. Suponhamos que, durante uma execução, o credor solicite tutela de urgência contra devedores cuja situação conforme-se em caso de aplicação da desconsideração da personalidade jurídica.

Nesse caso, esse credor poderá exigir a constrição dos bens dos devedores? A resposta é sim, para garantir a persecução do resultado útil do processo, inalterado, portanto, o regime do poder geral de cautela do juiz.

Ao mesmo tempo, foram inseridos dois incisos no referido artigo. O segundo deles nos chama a atenção, posto que trata de outra modalidade de desconsideração da personalidade jurídica, na qual quem comete ato fraudulento e desviado de sua finalidade é o sócio, e não a administração da empresa em si.

Nesse caso, aplica-se o que convencionou-se chamar de desconsideração da personalidade jurídica inversa, posto que, neste caso, os bens do sócio são o alvo da execução, e é necessário desconsiderar-se a personalidade justamente para que a jurisdição possa atingi-los.

Já no art. 134, reforça-se o tratamento incidental que é conferido à disregard doctrine no novo código processualista, posto que reitera o fato de que sua aplicação "é cabível em todas as fases do processo de conhecimento, no cumprimento de sentença e também na execução fundada em título executivo extrajudicial".

O grande temor dos aplicadores está no fato de que hoje o Instituto é aplicado de forma ágil, porém em muitas situações de forma desarrazoada. Com a nova sistemática, deverá ganhar em razoabilidade, mas poderá perder em agilidade. Será que a aplicação predominantemente doutrinaria e casuística não ganhava em celeridade o que se perdia em razoabilidade? Será que essa possível perda em celeridade não poderia prejudicar a efetividade do instituto, ao contrário do que pretendeu o legislador quando lançou mão das novas regras?

Na prática, sempre pretendemos o melhor dos mundos, ou seja, razoável e efetiva. O que se observa, em muitas ocasiões, é que o ritualismo e o procedimentalismo inibem a efetividade. Só o tempo dirá. Até o próximo Registralhas!

5. Bibliografia


BORBA, José Edwaldo Tavares, Direito Societário, 9ª ed., Rio de Janeiro, Renovar, 2004.
COSTA, Daniel Carnio, Considerações sobre o poder geral de cautela, Revista Científica Integrada – Unaerp Campus Guarujá – Ano 1 – Edição 1 – Março/2012

SILVA, Caio Mario Pereira da, Instituições de Direito Civil, v. I, 20ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 2004.
__________

1 C. M. P. da SILVA, Instituições de Direito Civil, v. I, 20ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 2004, pp. 297-298.
2 Art. 45: Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo.
3 C. M. P, da SILVA, Instituições cit. (nota 1 supra), p. 277.
4 J. E. T. BORBA, Direito Societário, 9ª ed., Rio de Janeiro, Renovar, 2004, p. 33.
5 Código Civil de 1916, Art. 20, caput: “As pessoas jurídicas tem existência distinta da dos seus membros”.
6 Lei n. 8.884/94
7 Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.
8 Art. 133. O incidente de desconsideração da personalidade jurídica será instaurado a pedido da parte ou do Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo. (Lei nº 13.105/2015)
9 Art. 135. Instaurado o incidente, o sócio ou a pessoa jurídica será citado para manifestar-se e requerer as provas cabíveis no prazo de 15 (quinze) dias. (Lei nº 13.105/2015)
10 Art. 1.015, IV da Lei 13.105/2015
11 D. C. COSTA, Considerações sobre o poder geral de cautela, Revista Científica Integrada – Unaerp Campus Guarujá – Ano 1 – Edição 1 – Março/2012

__________



Escrito por Rogerio Aro às 08h45
[   ] [ envie esta mensagem ] [ ]




Data/Hora:19/8/2016 - 10:09:03Aumentar o texto Diminuir o texto
Agência Câmara - Comissão aprova projeto que insere novos tipos penais na Lei de Crimes Hediondos

A Comissão de Segurança Pública e Combate ao Crime Organizado aprovou o Projeto de Lei 469/15, do deputado Laerte Bessa (PR-DF), que insere novos tipos penais na Lei de Crimes Hediondos (8.072/90).

Os crimes a serem inseridos na lei são: roubo circunstanciado e qualificado; extorsão na sua forma circunstanciada e qualificada; tráfico de pessoas para fim de exploração sexual; favorecimento à prostituição na forma qualificada; lavagem de dinheiro; formação de organização criminosa; associação criminosa circunstanciada e constituição de milícia privada.

O relator, deputado Major Olimpio (SD-SP) apresentou parecer favorável ao texto. Ele apresentou apenas emenda de redação de forma a dar maior amplitude aos agentes do Estado que influem na persecução penal, bem como para dar tratamento igualitário aos integrantes dos órgãos de Segurança Pública.

Ao serem classificados como hediondos, esses crimes passarão a ser insuscetíveis de anistia, graça, indulto e de fiança, além de terem de ser cumpridos inicialmente em regime fechado, entre outras consequências.

Pela proposta aprovada, se o crime for cometido contra membros do Poder Judiciário, membros do Ministério Público, ou qualquer dos integrantes dos órgãos de Segurança Pública a pena estabelecida será de reclusão, de dois a oito anos, e multa, além da pena correspondente à violência.

“Os crimes hediondos são aqueles que são considerados repugnantes, ou seja, que devem sofrer uma maior repressão por parte do Estado, e incluir nesse rol os tipos penais supracitados é dar maior efetividade ao Estado no combate ao crime”, defendeu o relator.

Tramitação

A proposta ainda será analisada pela comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania. Em seguida, será votada pelo Plenário.

Fonte: Agência Câmara

   


Escrito por Rogerio Aro às 13h19
[   ] [ envie esta mensagem ] [ ]




Decretação ex officio da prisão temporária é manifestamente ilegal

|

O ordenamento jurídico enuncia expressamente a solução a ser adotada quando a prisão preventiva, ainda que presentes seus fundamentos legais, revelar-se desproporcional: a substituição pelas medidas dispostas no artigo 319 do CPP.

No dia 22 de fevereiro de 2016, foi deflagrada mais uma fase da operação "lava jato”. Como em outras tantas etapas, foram cumpridos diversos mandados, entre buscas e apreensões, conduções coercitivas e prisões cautelares. O texto não pretende, entretanto, examinar os aspectos inerentes à referida investigação (que servirá, apenas, de exemplo privilegiado). Intenta-se tratar de uma questão jurídica relevante, observada nessa nova etapa, mas que é, infelizmente, comum na prática jurídica forense.

Vamos aos fatos.

A autoridade policial representou pela prisão preventiva de determinadas pessoas, no que se viu acompanhada de parecer favorável do Ministério Público Federal.

O fundamento elencado, como em diversos outros casos, foi a suposta garantia da ordem pública, especificamente para que “cessem a prática de novos atos de lavagem transnacional de ativos”.

De modo incidental, aparentemente sem qualquer fundamento concreto, ao menos que tenha sido expresso na representação, arguiu-se o “receio que os investigados possam [...] tentar interferir nas investigações”. Sobre esse aspecto, não se apontou qualquer fato concreto, com base nos elementos de informação colhidos no inquérito policial, que corroborassem as alegações contidas no pedido formulado. E, mais uma, vez se confunde gravidade em abstrato de um comportamento com a sua gravidade concreta, buscando-se antecipar a tutela penal....

Faltou, nos sempre lúcidos dizeres do ministro Celso de Mello, portanto, “base empírica idônea” [1]. Com as devidas e necessárias licenças, a questão limitou-se a uma conjectura da autoridade que preside a investigação, o que não merece tutela jurisdicional. Caso existisse algum fundamento, era imperioso assinala-lo expressamente (ganhando, a representação, novos contornos de validade), inclusive para possibilitar a apreciação do Juízo e permitir o contraditório pela defesa (com os meios de impugnação a ele inerentes).

Ao apreciar o pedido, contudo, ainda que comungando de alguns dos posicionamentos contidos na representação, o Juízo decidiu contrariamente ao quanto pleiteado (mesmo que, nesse caso, parcialmente) pela autoridade policial:

A medida estaria, em princípio, justificada pela longa duração da conduta delitiva e por sua gravidade em concreto. Seria também ela necessária para interromper a prática delitiva, o que parece ser imperativo diante da aparente habitualidade dos investigados em aceitar pagamentos subreptícios de serviços, máxime considerando que 2016 é ano eleitoral no Brasil e é preciso prevenir que dinheiro de possível origem criminosa contamine as eleições vindouras.

Entretanto, reputo nesse momento mais apropriada em relação a eles a prisão temporária, como medida menos drástica, o que viabilizará o melhor exame dos pressupostos e fundamentos da preventiva após a colheita do material probatório na busca e apreensão.

[...]

Tratando-se de medida menos gravosa aos investigados do que a preventiva, pode este Juízo impo­la em substituição ao requerido pela autoridade policial e pelo MPF. (sem grifos no original)

Vê-se que a decisão é absolutamente silente quanto a qualquer outro fundamento para decretação da prisão preventiva diferente das alegadas “gravidade em concreto das condutas” e “longa duração da conduta delitiva”. Afirma-se, literalmente, que a medida estaria justificada por esses aspectos. Qualquer outra alegação da autoridade policial, porque não expressamente acolhida, deve ser considerada rejeitada (inclusive ante a ausência de impugnação, pelos meios próprios, da parte interessada).

Extraídos os fatos que ilustram o presente estudo, passa-se ao exame da questão jurídica.

O embasamento teórico alegado para tal decisão, em análise inicial descuidada, aparenta ser bastante sedutor: sendo medida alegadamente menos drástica, em relação à prisão preventiva, o julgador poderia decretar a temporária, como medida substitutiva ao requerido pela autoridade policial. É exatamente essa questão que se fia a presente análise.

Seria, afinal, um possível benefício aos investigados, que veriam a constrição às suas respectivas liberdades de locomoção, ao menos em princípio, limitada temporalmente, vez que a prisão preventiva tem o prazo de cinco dias, ao contrário da preventiva, que pode se estender — como reiteradamente visto ao longo da operação "lava jato” — por longos meses (sem que disso se extraia qualquer juízo de valor. Trata-se de um dado meramente objetivo e hipotético).

A interpretação jurídica, contudo, não pode ser assim tão superficial. Prisões preventiva e temporária não se confundem e têm fundamentos bastante diversos, inconciliáveis, registre-se. A primeira, embora criticável, tem seus correspondentes fundamentos previstos no Código de Processo Penal, podendo ser decretada “como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal.” A segunda, disciplinada pela material e formalmente inconstitucional Lei 7.960/1989, possui outros requisitos: além de haver fundadas razões de autoria ou participação do indiciado em um dos crimes taxativamente elencados pelo dispositivo, deve-se demonstrar sua imprescindibilidade para as investigações do inquérito policial. São, pois, modalidades disjuntivas de custódia: são absolutamente contraditórias, inconciliáveis.

No caso da prisão temporária, tanto a autoridade representante, quanto o magistrado que a decreta devem demonstrar que “a investigação necessita da prisão ou, ainda, a liberdade é incompatível com o que necessita a investigação para esclarecer o fato” [2]. Há, portanto, um severo ônus argumentativo/probatório para se fundamentar, idoneamente, a prisão temporária, que é bastante distinto do referente à prisão preventiva.

É o que Aury Lopes caracteriza como periculum in libertatis “distorcido” (“porque não é a liberdade do imputado o gerador do perigo que se quer tutelar” [3], o que fundamentaria, em tese, a prisão preventiva). E nisso reside as maiores críticas quanto à (in)constitucionalidade da prisão temporária: diante do direito a não autoincriminação (e outras garantias fundamentais), não há como se cogitar a imprescindibilidade da prisão para investigação.

Desse modo, a substituição ex officio da prisão preventiva pela temporária é inviável, ainda que sob a ótica da proporcionalidade. Essa conclusão, inclusive, abarca outra grave situação vivenciada na persecução penal: pedidos de prisão temporária formulados alternativamente, em relação à preventiva. A pretensão é logicamente inviável, sendo evidente situação de preclusão.

Isto porque, a incidência do princípio da proporcionalidade à situação em exame não permite o decreto, ex officio, da prisão temporária. Em primeiro plano, por haver óbice legal a tal procedimento: vez que essa medida cautelar “será decretada pelo Juiz, em face da representação da autoridade policial ou de requerimento do Ministério Público” [artigo 2º, caput, da Lei 7.960/1989].

Ora, trata-se de observância ao sistema acusatório (cada parte no lugar constitucionalmente demarcado [4]). Do contrário, ter-se-ia o órgão julgador como responsável pela gestão da investigação, o que é francamente inadmissível. Haveria, nesse cenário, contrariedade a dispositivos da Constituição Federal, especialmente pela usurpação de atribuições institucionais das demais funções essenciais à justiça.

Em segundo lugar, pelo próprio ordenamento jurídico enunciar a solução a ser adotada quando a prisão preventiva (ainda que presentes seus fundamentos legais) revelar-se desproporcional: a substituição pelas medidas dispostas no artigo 319 do Código de Processo Penal.

Ao cabo, encampou-se raciocínio próprio do direito processual civil (quanto à existência de um poder geral de cautela), o que é inaceitável pela profunda distinção dos sistemas que regem ambos os processos e, muito especialmente, por afrontar o princípio da legalidade. E busca-se sustentar esse tipo de decisão numa suposta situação mais favorável ao investigado. Assim, com esse tipo de atuação pelo Poder Judiciário, ganha ainda mais relevo a pergunta: “quem nos salva da bondade dos bons?” [5]


Notas

1 STF, HC 118.580 MC, Relatora: Min. CÁRMEN LÚCIA, Decisão Proferida pelo Ministro CELSO DE MELLO, julgado em 09/07/2013, DJe-148 DIVULG 31/07/2013 PUBLIC 01/08/2013.

2 LOPES JR., A. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, v. II, p. 124.

3 Ibidem.

4 COUTINHO, J.N.M. Sistema acusatório : cada parte no lugar constitucionalmente demarcado. Revista de Informação Legislativa, Brasília, v. 46, n. 183, p. 103-115, jul./set. 2009.

5 MARQUES NETO, A. R. O Poder Judiciário na Perspectiva da Sociedade Democrática: O Juiz Cidadão. Revista ANAMATRA, São Paulo, n. 21, p. 30-50, 1994.



Escrito por Rogerio Aro às 11h30
[   ] [ envie esta mensagem ] [ ]




OPINIÃO

Mediação eletrônica compõe cultura de resolução extrajudicial de conflitos

12 de março de 2016, 10h20

Por Marco Antonio Kojoroski

O Novo Código de Processo Civil prevê a exigibilidade da mediação para resolução dos conflitos, e em especial, para a cultura de mediar antes mesmo de judicializar, aliás esta tendência é mundial e o Brasil na vanguarda jurídica, vem com esta nova cultura de resolução de conflitos. No caso em tela, trabalhamos com a mediação extrajudicial e a mediação judicial, mas o objeto deste artigo é tratar a mediação eletrônica, um método mais adequado para nosso continente chamado “Brasil”.

Ademais, ao meu ver será a solução para a demanda do judiciário, as demandas repetitivas, em especial de consumo, mas também as demandas sentimentais, tais como as ações da área da família, e sem sombra de dúvida a resolução da grande quantidade de conflitos, são perfeitamente adequadas para uma mediação digital, que, aliás, pode contribuir de forma positiva em uma resolução alternativa prática e rápida, o que é mais difícil é o aculturamento social nacional.

Nesta ótica, quero fazer uma comparação com a lei de “uso de cinto” em veículos automotores, que mesmo sabendo dos riscos, os motoristas não usavam, e após sua obrigatoriedade todos passageiros do veículo passaram a usar, inclusive os que ficam no banco de trás utilizam o cinto, ou seja, a cultura de utilizar o cinto de segurança não se deu pelo fato do risco da “morte” no acidente de transito, mas pelo fato da imposição legal.

A Justiça no Brasil, especialmente em São Paulo, necessita de mecanismos técnicos para minimizar suas árduas tarefas diárias, e neste sentido tem que ter medidas eficazes e produtivas para a excelência da prestação jurisdicional. Ademais, daqui poucos dias entrará em vigor o novo Código de Processo Civil, e neste cenário ganhará importância o debate de temas até então pouco explorados pela doutrina e que poderão influenciar a aplicação de várias regras processuais.

Antes de discutir este instituto devemos destacar que o Consulto Jurídico, em matéria recente tratou o assunto com profundidade, mas quero dar um destaque à Associação Nacional de Empresas de Recuperação de Crédito (Aserc), que vem investindo em todo seu setor em pro destas medidas eficazes de mediação eletrônica, e tem divulgado diversos projetos e parcerias para atender está imediata necessidade.

Em um primeiro momento, vale recordar as principais tendências do novo código: priorização do mérito, cooperação real entre as partes e o juiz da causa, fortalecimento do dever de fundamentação, amplo contraditório, busca efetiva pela conciliação entre as partes litigantes, respeito aos precedentes judiciais, e, por fim, a valorização da vontade das partes em relação aos atos do processo.

Neste sentido, várias Faculdades e Instituições têm se dedicado ao tema, e quero destacar a Fundação Getúlio Vargas (FGV), em especial a FGV – Projetos e FGV - Mediação — que tem investido tempo e tecnologia para aperfeiçoamento e metas para atender com excelência e qualidade as novas exigências legais.

Nesta ótica, instituições e entes públicos e privados delimitaram e analisaram as normas fundamentais do processo civil que estão elencadas nos primeiros artigos do Código de Processo Civil, os quais certamente possuem enorme influência sobre as demais alterações trazidas pelo legislador.

Mister se faz aduzir que em uma leitura perfunctória do artigo 1º do novo CPC, percebe-se que o legislador, de certa forma, deixou de lado o formalismo presente no Código de Processo Civil de 1973, trazendo o que alguns doutrinadores chamam de neoprocessualismo, que seria a atuação do direito processual com vistas ao direito constitucional (neoconstitucionalismo).

Por outro lado o artigo 2º fica estabelecido que “o processo começa por iniciativa da parte e se desenvolve por impulso oficial, salvo as exceções previstas em lei”. Aqui resta consagrado o princípio da demanda, também conhecido como princípio dispositivo em sentido material.

Estas análises são fundamentais e de total respeito para o entendimento do novo Código de Processo Civil e quais suas consequências e tendências para uma sociedade, agora na era digital.

O papel do Poder Judiciário, e também dos Legisladores, é desafiar o moderno com a segurança jurídica, sem que as leis fiquem obsoletas, mas de acordo com a modernidade que as leis prestem a fazer Justiça na nova era Eletrônica.

Este grande desafio segue uma formula mágica entre os legisladores e após entre os operadores do direito, querendo sem dúvida valorizar as leis, mas de forma eletrônica, potencializando a era digital.

Neste sentido o artigo 3º reproduz o que já encontramos no artigo 5º, XXXV, da Constituição Federal. Trata-se do direito fundamental de acesso à justiça. E os parágrafos do mesmo dispositivo preveem a permissão da arbitragem e a busca incessante na solução consensual dos conflitos.

Conforme citado no início do texto, a nova lei tem uma preocupação bastante relevante em relação à conciliação entre as partes. Diversamente do que ocorre no Código de Processo Civil de 1973, a partir da entrada em vigor do novo CPC as partes serão citadas a comparecer na audiência conciliatória antes mesmo de apresentar qualquer tipo de manifestação no processo.

Esta nova regra evidencia a Mediação como resolução previa de conflito e de forma pratica a não utilização do Poder Judiciário para resolução previa, mas de forma eficaz e com todas garantias jurídicas, até porque a mediação judicial pode ser homologada por um juiz, de certo o juiz da causa, e se assim for, será uma sentença.

Ademais, quando uma das partes tiver interesse na conciliação/mediação, a mesma se torna obrigatória para ambas, sob pena de aplicação de multa (artigo 334, § 8º, novo CPC).

Conclusão
A nova Mediação com Sessão física presencial e Sessão Eletrônica, e exatamente neste ponto temos Sessão Eletrônica aberta sem horário e outras modalidades como Sessão Eletrônica fechada com horário e até mesmo a sessão automatizada, serão novas e especiais modalidades de resolução de conflito.

Imagine uma Sessão via WhatApp ou qualquer mecanismo por smartphone, o que hoje em dia é perfeitamente possível, e digo que é tão seguro ou mais que uma mediação presencial. Temos setores prontos para atender o Poder Judiciário dentro das normas do CNJ. Na verdade temos que desmistificar e ver a facilidade de processos eletrônicos, procedimentos pelo smartphone, e porque não lograr êxito das maiorias da sessões eletrônicas de mediação, de forma simples, rápida e segura.

O tema ainda é muito recente, mas tem experiências de anos em outros países, e mais, temos condição tecnológica disponível imediata para uma prestação jurisdicional segura e dentro da tecnologia de ponta, com extrema segurança até de hacker. Ao meu ver este será o futuro das resoluções de conflito, como pagar contas pelo smartphone. Porque não resolver suas discussões jurídicas e extrajudiciais senão pelo caminho on-line, pela nova era digital.

Desta forma, será necessário no futuro próximo, apenas da mudança de cultura da nossa sociedade e sem sombra de dúvida prepararmos os Tribunais para esta nova era, que nada mais é que uma parametrização de sistema e regras.



Escrito por Rogerio Aro às 09h39
[   ] [ envie esta mensagem ] [ ]




Execução provisória da pena

STF viola Corte Interamericana. Emenda Constitucional resolveria tudo.

A presunção de inocência, prevista na CF-88 (“ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”) não é um direito absoluto. O legislador não está impedido de disciplinar o assunto.

No Brasil, a criminalidade difusa é praticada por todas as classes sociais (poderosos e não poderosos delinquem). A diferença é que os barões ladrões, sobretudo da delinquência econômica cleptocrata (DEC), sempre foram privilegiados com a im(p)unidade penal, visto que, tanto quanto os aristocratas da colônia e do Império, são os donos da aberrante “ordem social” (assim como normalmente do sistema penal) construída em benefício deles.

Há dois sistemas mundiais para se derrubar a presunção de inocência (possibilitando a imediata execução da pena). Primeiro: o do trânsito em julgado final. Segundo: o do duplo grau de jurisdição.

No primeiro sistema, somente depois de esgotados “todos os recursos” (ordinários e extraordinários) é que a pena pode ser executada (salvo o caso de prisão preventiva, que ocorreria teoricamente em situações excepcionalíssimas). No segundo sistema a execução da pena exige dois julgamentos condenatórios feitos normalmente pelas instâncias ordinárias (1º e 2º graus). Nele há uma análise dupla dos fatos, das provas e do direito, leia-se, condenação imposta por uma instância e confirmada por outra.

A quase totalidade dos países ocidentais segue o segundo sistema (duplo grau). A minoria, incluindo-se a Constituição brasileira (art. 5º, inc. LVII), segue o primeiro (do trânsito em julgado). O direito internacional deixa que cada país regule o tema da sua maneira.

A decisão polêmica do STF, em busca da certeza do castigo e reformando seu entendimento anterior (HC 84.078, de 2010), passou a adotar o segundo sistema (duplo grau).

O espírito do julgamento do STF está correto (ninguém mais suporta a criminalidade e sua impunidade, sobretudo da delinquência econômica cleptocrata). O império da lei (para todos) vale mais do que a edição populista e estelionatária de novas leis penais mais duras (os legisladores demagogos, com isso, só iludem os tolos). Beccaria já afirmava, em 1764, no seu famoso livro Dos delitos e das penas (veja nosso livro Beccaria, 250 anos), que mais vale a certeza do castigo que a severidade das penas.

O STF, atendendo o clamor de “morolização” da decrépita Justiça criminal brasileira (a expressão entre aspas é de Igor Gielow), decidiu pela execução provisória da pena, logo após respeitado o duplo grau de jurisdição em favor da defesa (isso significa dois julgamentos condenatórios dos fatos, das provas e do direito). A decisão controvertida, com isso, deixou o leito de Procusto do “transito em julgado” (primeiro paradigma).

O STF, em lugar de exigir do Congresso Nacional a explicitação do texto constitucional, optou por bater de frente com a Magna Carta (como disse o ministro Celso de Mello, que ainda afirmou que 25% das decisões são reformadas pelo STF). De guardião da Carta Magna passou a estuprador explícito dela.

Rasgou-se a Constituição (tal como está escrita). Em lugar de elucidar, o STF criou polêmica. Mais: violou-se totalmente a jurisprudência da Comissão e da Corte Interamericanas de Direitos Humanos (veja o caso Equador 11.992ª, item 100 e o caso Suárez Rosero).

(.....continua.....)


Escrito por Rogerio Aro às 09h42
[   ] [ envie esta mensagem ] [ ]




(....continua....)

O lado positivo: o assunto ganhou relevância nacional. Efervesceu. Com urgência deveria ser disciplinado pelo Parlamento, para adoção do segundo paradigma (duplo grau). Depois de dois julgamentos dos fatos, das provas e do direito passa-se para a execução da pena. Dois julgamentos dos fatos, provas e do direito, no entanto, não é a mesma coisa que uma (isolada) condenação no segundo grau de jurisdição (réu absolvido em primeira instância e condenado na segunda).

Recorde-se: o segundo modelo (duplo grau) exige dois julgamentos de mérito para se derrubar a presunção de inocência, tal como previsto no art. 8º, 2, “h”, da Convenção Americana de Direitos Humanos (e jurisprudência correspondente). De acordo com nossa opinião, dois julgamentos condenatórios de mérito. A chance de erro nesse caso é pequena.

Estou plenamente de acordo com o espírito do julgamento do STF, que está pretendendo dar um basta, embora muito tardiamente, à sensação de impunidade generalizada, sobretudo das pilhagens, corrupção e roubalheiras dos poderosos, leia-se, dos barões ladrões, que são os criminosos donos da “ordem social”, cujo serviçal proeminente é o – indevido – Estado de Direito, que normalmente é o veículo escravizado da ordem social e sua ideologia, salvo em momentos de ruptura, como estamos vendo agora na Lava Jato.

Violando flagrantemente a CF (como disseram Celso de Melo e Marco Aurélio) assim como o Sistema Interamericano, o STF não resolveu o assunto definitivamente, visto que ele exige uma rápida Emenda Constitucional (relativamente simples) para solucioná-lo. De minha parte, já estou lutando nesse sentido e falando com todos os parlamentares a que tenho acesso.

A presunção de inocência, prevista na CF-88 (“ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”) não é um direito (e uma garantia) absoluto. O legislador não está impedido de disciplinar o assunto.

Note-se que todos os tratados e documentos internacionais (desde o art. 9º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789) diz que a presunção de inocência se derruba “de acordo com a lei” (de acordo com a legislação de cada país). O estágio civilizado do Ocidente exige para isso o duplo grau de jurisdição. Nesse sentido é a Convenção Americana (art. 8º) assim como a jurisprudência interamericana.

A discussão parlamentar deve ser retomada a partir da proposta de Peluso (2011), ex-presidente do STF. Mas eu diria que somente depois de dois graus de jurisdição condenatórios forma-se a coisa julgada. Os recursos especial e extraordinário para o STJ e o STF (respectivamente) são convertidos em ações rescisórias. Correto! E tudo isso sem prejuízo do habeas corpus, que é o instrumento adequado para impedir que uma decisão escatológica (de segundo grau) seja executada imediatamente, privando-se indevidamente a liberdade de uma pessoa.

Elaborada a Emenda Constitucional necessária e explicitada a adoção do segundo sistema (duplo grau), o Brasil vai se alinhar com a quase totalidade dos sistemas jurídicos do mundo Ocidental e internacionais. E vai colocar em saia justa os barões ladrões cleptocratas que acionam mil recursos nos tribunais superiores (previstos na lei) para retardar a execução da pena (leia-se, a certeza do castigo, o império da lei).

Recursos extraordinários em nenhuma parte do mundo impedem a execução imediata da sentença penal condenatória. Mas veja a mudança: a partir da regulamentação da matéria já não falaríamos em execução provisória, sim, em execução imediata da pena (que pressupõe sempre a análise dupla dos fatos, das provas e do direito).

Isso significa trabalhar em função da certeza do castigo (do império da lei), para todos, o que traz resultados muito mais profícuos para a sociedade que a charlatã e demagógica política de editar novas leis penais mais duras (que só engana os tolos desavisados ávidos por vitimização).

 

CAROS internautas: sou do Movimento Contra a Corrupção Eleitoral (MCCE) e recrimino todos os políticos comprovadamente desonestos assim como sou radicalmente contra a corrupção cleptocrata de todos os agentes públicos (mancomunados com agentes privados) que já governaram ou que governam o País, roubando o dinheiro público. Todos os partidos e agentes inequivocamente envolvidos com a corrupção (PT, PMDB, PSDB, PP, PTB, DEM, Solidariedade, PSB etc.), além de ladrões, foram ou são fisiológicos (toma lá dá cá) e ultraconservadores não do bem da nação, sim, dos interesses das oligarquias bem posicionadas dentro da sociedade e do Estado. Mais: fraudam a confiança dos tolos que cegamente confiam em corruptos e ainda imoralmente os defende.  


Autor

  • Luiz Flávio Gomes

    Doutor em Direito Penal pela Universidade Complutense de Madri – UCM e Mestre em Direito Penal pela Universidade de São Paulo – USP. Diretor-presidente do Instituto Avante Brasil. Jurista e Professor de Direito Penal e de Processo Penal em vários cursos de pós-graduação no Brasil e no exterior. Autor de vários livros jurídicos e de artigos publicados em periódicos nacionais e estrangeiros. Foi Promotor de Justiça (1980 a 1983), Juiz de Direito (1983 a 1998) e Advogado (1999 a 2001). Estou no www.luizflaviogomes.com

    Textos publicados pelo autor

    Fale com o autor

    Site(s):


Escrito por Rogerio Aro às 09h42
[   ] [ envie esta mensagem ] [ ]




Nem tanto ao céu! Nem tanto à terra!

Permanece, portanto, a possibilidade de suspensão da execução da pena após o julgamento em segunda instância pelos tribunais de apelação. Evidentemente naqueles casos em que tais recursos tenham fundamento e plausibilidade, evitando, assim, que um inocente seja mandado para a prisão indevidamente.

Muitos tribunais de apelação (segunda instância) insistem em manter entendimento contrário aos tribunais superiores em determinados assuntos, sendo o Tribunal de Justiça de São Paulo o que mais tem decisões reformadas pelo Supremo e STJ, segundo um estudo da FGV do Rio.

Daí, quando você tem um caso deste em suas mãos, que o tribunal de apelação decide contrariando entendimento de STF e STJ em determinado assunto, que são vários, como não recorrer às instãncias superiores.

Como consequência, cada Estado da Federação aplicará a Lei penal de uma forma particular e regional, maculando a própria Justiça e a unidade da Federação.

O grande mérito do Juiz Moro é que suas decisões foram mantidas pelos Tribunais Superiores, pois alinhadas com seus respectivos entendimentos, mesmo tendo sido implacavelmente atacadas.
nenhuma marcação com mais um
nenhum comentário
nenhum compartilhamento


Escrito por Rogerio Aro às 08h21
[   ] [ envie esta mensagem ] [ ]


[ página principal ] [ ver mensagens anteriores ]


 
Meu perfil
BRASIL, Sudeste, SAO PAULO, BELA VISTA, Homem, de 46 a 55 anos, Portuguese, English, Política, Saúde e beleza
Outro -
Histórico
Outros sites
  Grimaldi e Aro Advogados
  Rogerio Aro - Facebook
  Rogerio Aro - Twitter
  Rogerio Aro - Linkedin



O que é isto?