UOL Blog - ROGERIO ARO - Advogado Criminalista - Membro da Comissao de Monitoramento Eletronico da OAB SP


Decretação ex officio da prisão temporária é manifestamente ilegal

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O ordenamento jurídico enuncia expressamente a solução a ser adotada quando a prisão preventiva, ainda que presentes seus fundamentos legais, revelar-se desproporcional: a substituição pelas medidas dispostas no artigo 319 do CPP.

No dia 22 de fevereiro de 2016, foi deflagrada mais uma fase da operação "lava jato”. Como em outras tantas etapas, foram cumpridos diversos mandados, entre buscas e apreensões, conduções coercitivas e prisões cautelares. O texto não pretende, entretanto, examinar os aspectos inerentes à referida investigação (que servirá, apenas, de exemplo privilegiado). Intenta-se tratar de uma questão jurídica relevante, observada nessa nova etapa, mas que é, infelizmente, comum na prática jurídica forense.

Vamos aos fatos.

A autoridade policial representou pela prisão preventiva de determinadas pessoas, no que se viu acompanhada de parecer favorável do Ministério Público Federal.

O fundamento elencado, como em diversos outros casos, foi a suposta garantia da ordem pública, especificamente para que “cessem a prática de novos atos de lavagem transnacional de ativos”.

De modo incidental, aparentemente sem qualquer fundamento concreto, ao menos que tenha sido expresso na representação, arguiu-se o “receio que os investigados possam [...] tentar interferir nas investigações”. Sobre esse aspecto, não se apontou qualquer fato concreto, com base nos elementos de informação colhidos no inquérito policial, que corroborassem as alegações contidas no pedido formulado. E, mais uma, vez se confunde gravidade em abstrato de um comportamento com a sua gravidade concreta, buscando-se antecipar a tutela penal....

Faltou, nos sempre lúcidos dizeres do ministro Celso de Mello, portanto, “base empírica idônea” [1]. Com as devidas e necessárias licenças, a questão limitou-se a uma conjectura da autoridade que preside a investigação, o que não merece tutela jurisdicional. Caso existisse algum fundamento, era imperioso assinala-lo expressamente (ganhando, a representação, novos contornos de validade), inclusive para possibilitar a apreciação do Juízo e permitir o contraditório pela defesa (com os meios de impugnação a ele inerentes).

Ao apreciar o pedido, contudo, ainda que comungando de alguns dos posicionamentos contidos na representação, o Juízo decidiu contrariamente ao quanto pleiteado (mesmo que, nesse caso, parcialmente) pela autoridade policial:

A medida estaria, em princípio, justificada pela longa duração da conduta delitiva e por sua gravidade em concreto. Seria também ela necessária para interromper a prática delitiva, o que parece ser imperativo diante da aparente habitualidade dos investigados em aceitar pagamentos subreptícios de serviços, máxime considerando que 2016 é ano eleitoral no Brasil e é preciso prevenir que dinheiro de possível origem criminosa contamine as eleições vindouras.

Entretanto, reputo nesse momento mais apropriada em relação a eles a prisão temporária, como medida menos drástica, o que viabilizará o melhor exame dos pressupostos e fundamentos da preventiva após a colheita do material probatório na busca e apreensão.

[...]

Tratando-se de medida menos gravosa aos investigados do que a preventiva, pode este Juízo impo­la em substituição ao requerido pela autoridade policial e pelo MPF. (sem grifos no original)

Vê-se que a decisão é absolutamente silente quanto a qualquer outro fundamento para decretação da prisão preventiva diferente das alegadas “gravidade em concreto das condutas” e “longa duração da conduta delitiva”. Afirma-se, literalmente, que a medida estaria justificada por esses aspectos. Qualquer outra alegação da autoridade policial, porque não expressamente acolhida, deve ser considerada rejeitada (inclusive ante a ausência de impugnação, pelos meios próprios, da parte interessada).

Extraídos os fatos que ilustram o presente estudo, passa-se ao exame da questão jurídica.

O embasamento teórico alegado para tal decisão, em análise inicial descuidada, aparenta ser bastante sedutor: sendo medida alegadamente menos drástica, em relação à prisão preventiva, o julgador poderia decretar a temporária, como medida substitutiva ao requerido pela autoridade policial. É exatamente essa questão que se fia a presente análise.

Seria, afinal, um possível benefício aos investigados, que veriam a constrição às suas respectivas liberdades de locomoção, ao menos em princípio, limitada temporalmente, vez que a prisão preventiva tem o prazo de cinco dias, ao contrário da preventiva, que pode se estender — como reiteradamente visto ao longo da operação "lava jato” — por longos meses (sem que disso se extraia qualquer juízo de valor. Trata-se de um dado meramente objetivo e hipotético).

A interpretação jurídica, contudo, não pode ser assim tão superficial. Prisões preventiva e temporária não se confundem e têm fundamentos bastante diversos, inconciliáveis, registre-se. A primeira, embora criticável, tem seus correspondentes fundamentos previstos no Código de Processo Penal, podendo ser decretada “como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal.” A segunda, disciplinada pela material e formalmente inconstitucional Lei 7.960/1989, possui outros requisitos: além de haver fundadas razões de autoria ou participação do indiciado em um dos crimes taxativamente elencados pelo dispositivo, deve-se demonstrar sua imprescindibilidade para as investigações do inquérito policial. São, pois, modalidades disjuntivas de custódia: são absolutamente contraditórias, inconciliáveis.

No caso da prisão temporária, tanto a autoridade representante, quanto o magistrado que a decreta devem demonstrar que “a investigação necessita da prisão ou, ainda, a liberdade é incompatível com o que necessita a investigação para esclarecer o fato” [2]. Há, portanto, um severo ônus argumentativo/probatório para se fundamentar, idoneamente, a prisão temporária, que é bastante distinto do referente à prisão preventiva.

É o que Aury Lopes caracteriza como periculum in libertatis “distorcido” (“porque não é a liberdade do imputado o gerador do perigo que se quer tutelar” [3], o que fundamentaria, em tese, a prisão preventiva). E nisso reside as maiores críticas quanto à (in)constitucionalidade da prisão temporária: diante do direito a não autoincriminação (e outras garantias fundamentais), não há como se cogitar a imprescindibilidade da prisão para investigação.

Desse modo, a substituição ex officio da prisão preventiva pela temporária é inviável, ainda que sob a ótica da proporcionalidade. Essa conclusão, inclusive, abarca outra grave situação vivenciada na persecução penal: pedidos de prisão temporária formulados alternativamente, em relação à preventiva. A pretensão é logicamente inviável, sendo evidente situação de preclusão.

Isto porque, a incidência do princípio da proporcionalidade à situação em exame não permite o decreto, ex officio, da prisão temporária. Em primeiro plano, por haver óbice legal a tal procedimento: vez que essa medida cautelar “será decretada pelo Juiz, em face da representação da autoridade policial ou de requerimento do Ministério Público” [artigo 2º, caput, da Lei 7.960/1989].

Ora, trata-se de observância ao sistema acusatório (cada parte no lugar constitucionalmente demarcado [4]). Do contrário, ter-se-ia o órgão julgador como responsável pela gestão da investigação, o que é francamente inadmissível. Haveria, nesse cenário, contrariedade a dispositivos da Constituição Federal, especialmente pela usurpação de atribuições institucionais das demais funções essenciais à justiça.

Em segundo lugar, pelo próprio ordenamento jurídico enunciar a solução a ser adotada quando a prisão preventiva (ainda que presentes seus fundamentos legais) revelar-se desproporcional: a substituição pelas medidas dispostas no artigo 319 do Código de Processo Penal.

Ao cabo, encampou-se raciocínio próprio do direito processual civil (quanto à existência de um poder geral de cautela), o que é inaceitável pela profunda distinção dos sistemas que regem ambos os processos e, muito especialmente, por afrontar o princípio da legalidade. E busca-se sustentar esse tipo de decisão numa suposta situação mais favorável ao investigado. Assim, com esse tipo de atuação pelo Poder Judiciário, ganha ainda mais relevo a pergunta: “quem nos salva da bondade dos bons?” [5]


Notas

1 STF, HC 118.580 MC, Relatora: Min. CÁRMEN LÚCIA, Decisão Proferida pelo Ministro CELSO DE MELLO, julgado em 09/07/2013, DJe-148 DIVULG 31/07/2013 PUBLIC 01/08/2013.

2 LOPES JR., A. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, v. II, p. 124.

3 Ibidem.

4 COUTINHO, J.N.M. Sistema acusatório : cada parte no lugar constitucionalmente demarcado. Revista de Informação Legislativa, Brasília, v. 46, n. 183, p. 103-115, jul./set. 2009.

5 MARQUES NETO, A. R. O Poder Judiciário na Perspectiva da Sociedade Democrática: O Juiz Cidadão. Revista ANAMATRA, São Paulo, n. 21, p. 30-50, 1994.



Escrito por Rogerio Aro às 11h30
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OPINIÃO

Mediação eletrônica compõe cultura de resolução extrajudicial de conflitos

12 de março de 2016, 10h20

Por Marco Antonio Kojoroski

O Novo Código de Processo Civil prevê a exigibilidade da mediação para resolução dos conflitos, e em especial, para a cultura de mediar antes mesmo de judicializar, aliás esta tendência é mundial e o Brasil na vanguarda jurídica, vem com esta nova cultura de resolução de conflitos. No caso em tela, trabalhamos com a mediação extrajudicial e a mediação judicial, mas o objeto deste artigo é tratar a mediação eletrônica, um método mais adequado para nosso continente chamado “Brasil”.

Ademais, ao meu ver será a solução para a demanda do judiciário, as demandas repetitivas, em especial de consumo, mas também as demandas sentimentais, tais como as ações da área da família, e sem sombra de dúvida a resolução da grande quantidade de conflitos, são perfeitamente adequadas para uma mediação digital, que, aliás, pode contribuir de forma positiva em uma resolução alternativa prática e rápida, o que é mais difícil é o aculturamento social nacional.

Nesta ótica, quero fazer uma comparação com a lei de “uso de cinto” em veículos automotores, que mesmo sabendo dos riscos, os motoristas não usavam, e após sua obrigatoriedade todos passageiros do veículo passaram a usar, inclusive os que ficam no banco de trás utilizam o cinto, ou seja, a cultura de utilizar o cinto de segurança não se deu pelo fato do risco da “morte” no acidente de transito, mas pelo fato da imposição legal.

A Justiça no Brasil, especialmente em São Paulo, necessita de mecanismos técnicos para minimizar suas árduas tarefas diárias, e neste sentido tem que ter medidas eficazes e produtivas para a excelência da prestação jurisdicional. Ademais, daqui poucos dias entrará em vigor o novo Código de Processo Civil, e neste cenário ganhará importância o debate de temas até então pouco explorados pela doutrina e que poderão influenciar a aplicação de várias regras processuais.

Antes de discutir este instituto devemos destacar que o Consulto Jurídico, em matéria recente tratou o assunto com profundidade, mas quero dar um destaque à Associação Nacional de Empresas de Recuperação de Crédito (Aserc), que vem investindo em todo seu setor em pro destas medidas eficazes de mediação eletrônica, e tem divulgado diversos projetos e parcerias para atender está imediata necessidade.

Em um primeiro momento, vale recordar as principais tendências do novo código: priorização do mérito, cooperação real entre as partes e o juiz da causa, fortalecimento do dever de fundamentação, amplo contraditório, busca efetiva pela conciliação entre as partes litigantes, respeito aos precedentes judiciais, e, por fim, a valorização da vontade das partes em relação aos atos do processo.

Neste sentido, várias Faculdades e Instituições têm se dedicado ao tema, e quero destacar a Fundação Getúlio Vargas (FGV), em especial a FGV – Projetos e FGV - Mediação — que tem investido tempo e tecnologia para aperfeiçoamento e metas para atender com excelência e qualidade as novas exigências legais.

Nesta ótica, instituições e entes públicos e privados delimitaram e analisaram as normas fundamentais do processo civil que estão elencadas nos primeiros artigos do Código de Processo Civil, os quais certamente possuem enorme influência sobre as demais alterações trazidas pelo legislador.

Mister se faz aduzir que em uma leitura perfunctória do artigo 1º do novo CPC, percebe-se que o legislador, de certa forma, deixou de lado o formalismo presente no Código de Processo Civil de 1973, trazendo o que alguns doutrinadores chamam de neoprocessualismo, que seria a atuação do direito processual com vistas ao direito constitucional (neoconstitucionalismo).

Por outro lado o artigo 2º fica estabelecido que “o processo começa por iniciativa da parte e se desenvolve por impulso oficial, salvo as exceções previstas em lei”. Aqui resta consagrado o princípio da demanda, também conhecido como princípio dispositivo em sentido material.

Estas análises são fundamentais e de total respeito para o entendimento do novo Código de Processo Civil e quais suas consequências e tendências para uma sociedade, agora na era digital.

O papel do Poder Judiciário, e também dos Legisladores, é desafiar o moderno com a segurança jurídica, sem que as leis fiquem obsoletas, mas de acordo com a modernidade que as leis prestem a fazer Justiça na nova era Eletrônica.

Este grande desafio segue uma formula mágica entre os legisladores e após entre os operadores do direito, querendo sem dúvida valorizar as leis, mas de forma eletrônica, potencializando a era digital.

Neste sentido o artigo 3º reproduz o que já encontramos no artigo 5º, XXXV, da Constituição Federal. Trata-se do direito fundamental de acesso à justiça. E os parágrafos do mesmo dispositivo preveem a permissão da arbitragem e a busca incessante na solução consensual dos conflitos.

Conforme citado no início do texto, a nova lei tem uma preocupação bastante relevante em relação à conciliação entre as partes. Diversamente do que ocorre no Código de Processo Civil de 1973, a partir da entrada em vigor do novo CPC as partes serão citadas a comparecer na audiência conciliatória antes mesmo de apresentar qualquer tipo de manifestação no processo.

Esta nova regra evidencia a Mediação como resolução previa de conflito e de forma pratica a não utilização do Poder Judiciário para resolução previa, mas de forma eficaz e com todas garantias jurídicas, até porque a mediação judicial pode ser homologada por um juiz, de certo o juiz da causa, e se assim for, será uma sentença.

Ademais, quando uma das partes tiver interesse na conciliação/mediação, a mesma se torna obrigatória para ambas, sob pena de aplicação de multa (artigo 334, § 8º, novo CPC).

Conclusão
A nova Mediação com Sessão física presencial e Sessão Eletrônica, e exatamente neste ponto temos Sessão Eletrônica aberta sem horário e outras modalidades como Sessão Eletrônica fechada com horário e até mesmo a sessão automatizada, serão novas e especiais modalidades de resolução de conflito.

Imagine uma Sessão via WhatApp ou qualquer mecanismo por smartphone, o que hoje em dia é perfeitamente possível, e digo que é tão seguro ou mais que uma mediação presencial. Temos setores prontos para atender o Poder Judiciário dentro das normas do CNJ. Na verdade temos que desmistificar e ver a facilidade de processos eletrônicos, procedimentos pelo smartphone, e porque não lograr êxito das maiorias da sessões eletrônicas de mediação, de forma simples, rápida e segura.

O tema ainda é muito recente, mas tem experiências de anos em outros países, e mais, temos condição tecnológica disponível imediata para uma prestação jurisdicional segura e dentro da tecnologia de ponta, com extrema segurança até de hacker. Ao meu ver este será o futuro das resoluções de conflito, como pagar contas pelo smartphone. Porque não resolver suas discussões jurídicas e extrajudiciais senão pelo caminho on-line, pela nova era digital.

Desta forma, será necessário no futuro próximo, apenas da mudança de cultura da nossa sociedade e sem sombra de dúvida prepararmos os Tribunais para esta nova era, que nada mais é que uma parametrização de sistema e regras.



Escrito por Rogerio Aro às 09h39
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Execução provisória da pena

STF viola Corte Interamericana. Emenda Constitucional resolveria tudo.

A presunção de inocência, prevista na CF-88 (“ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”) não é um direito absoluto. O legislador não está impedido de disciplinar o assunto.

No Brasil, a criminalidade difusa é praticada por todas as classes sociais (poderosos e não poderosos delinquem). A diferença é que os barões ladrões, sobretudo da delinquência econômica cleptocrata (DEC), sempre foram privilegiados com a im(p)unidade penal, visto que, tanto quanto os aristocratas da colônia e do Império, são os donos da aberrante “ordem social” (assim como normalmente do sistema penal) construída em benefício deles.

Há dois sistemas mundiais para se derrubar a presunção de inocência (possibilitando a imediata execução da pena). Primeiro: o do trânsito em julgado final. Segundo: o do duplo grau de jurisdição.

No primeiro sistema, somente depois de esgotados “todos os recursos” (ordinários e extraordinários) é que a pena pode ser executada (salvo o caso de prisão preventiva, que ocorreria teoricamente em situações excepcionalíssimas). No segundo sistema a execução da pena exige dois julgamentos condenatórios feitos normalmente pelas instâncias ordinárias (1º e 2º graus). Nele há uma análise dupla dos fatos, das provas e do direito, leia-se, condenação imposta por uma instância e confirmada por outra.

A quase totalidade dos países ocidentais segue o segundo sistema (duplo grau). A minoria, incluindo-se a Constituição brasileira (art. 5º, inc. LVII), segue o primeiro (do trânsito em julgado). O direito internacional deixa que cada país regule o tema da sua maneira.

A decisão polêmica do STF, em busca da certeza do castigo e reformando seu entendimento anterior (HC 84.078, de 2010), passou a adotar o segundo sistema (duplo grau).

O espírito do julgamento do STF está correto (ninguém mais suporta a criminalidade e sua impunidade, sobretudo da delinquência econômica cleptocrata). O império da lei (para todos) vale mais do que a edição populista e estelionatária de novas leis penais mais duras (os legisladores demagogos, com isso, só iludem os tolos). Beccaria já afirmava, em 1764, no seu famoso livro Dos delitos e das penas (veja nosso livro Beccaria, 250 anos), que mais vale a certeza do castigo que a severidade das penas.

O STF, atendendo o clamor de “morolização” da decrépita Justiça criminal brasileira (a expressão entre aspas é de Igor Gielow), decidiu pela execução provisória da pena, logo após respeitado o duplo grau de jurisdição em favor da defesa (isso significa dois julgamentos condenatórios dos fatos, das provas e do direito). A decisão controvertida, com isso, deixou o leito de Procusto do “transito em julgado” (primeiro paradigma).

O STF, em lugar de exigir do Congresso Nacional a explicitação do texto constitucional, optou por bater de frente com a Magna Carta (como disse o ministro Celso de Mello, que ainda afirmou que 25% das decisões são reformadas pelo STF). De guardião da Carta Magna passou a estuprador explícito dela.

Rasgou-se a Constituição (tal como está escrita). Em lugar de elucidar, o STF criou polêmica. Mais: violou-se totalmente a jurisprudência da Comissão e da Corte Interamericanas de Direitos Humanos (veja o caso Equador 11.992ª, item 100 e o caso Suárez Rosero).

(.....continua.....)


Escrito por Rogerio Aro às 09h42
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(....continua....)

O lado positivo: o assunto ganhou relevância nacional. Efervesceu. Com urgência deveria ser disciplinado pelo Parlamento, para adoção do segundo paradigma (duplo grau). Depois de dois julgamentos dos fatos, das provas e do direito passa-se para a execução da pena. Dois julgamentos dos fatos, provas e do direito, no entanto, não é a mesma coisa que uma (isolada) condenação no segundo grau de jurisdição (réu absolvido em primeira instância e condenado na segunda).

Recorde-se: o segundo modelo (duplo grau) exige dois julgamentos de mérito para se derrubar a presunção de inocência, tal como previsto no art. 8º, 2, “h”, da Convenção Americana de Direitos Humanos (e jurisprudência correspondente). De acordo com nossa opinião, dois julgamentos condenatórios de mérito. A chance de erro nesse caso é pequena.

Estou plenamente de acordo com o espírito do julgamento do STF, que está pretendendo dar um basta, embora muito tardiamente, à sensação de impunidade generalizada, sobretudo das pilhagens, corrupção e roubalheiras dos poderosos, leia-se, dos barões ladrões, que são os criminosos donos da “ordem social”, cujo serviçal proeminente é o – indevido – Estado de Direito, que normalmente é o veículo escravizado da ordem social e sua ideologia, salvo em momentos de ruptura, como estamos vendo agora na Lava Jato.

Violando flagrantemente a CF (como disseram Celso de Melo e Marco Aurélio) assim como o Sistema Interamericano, o STF não resolveu o assunto definitivamente, visto que ele exige uma rápida Emenda Constitucional (relativamente simples) para solucioná-lo. De minha parte, já estou lutando nesse sentido e falando com todos os parlamentares a que tenho acesso.

A presunção de inocência, prevista na CF-88 (“ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”) não é um direito (e uma garantia) absoluto. O legislador não está impedido de disciplinar o assunto.

Note-se que todos os tratados e documentos internacionais (desde o art. 9º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789) diz que a presunção de inocência se derruba “de acordo com a lei” (de acordo com a legislação de cada país). O estágio civilizado do Ocidente exige para isso o duplo grau de jurisdição. Nesse sentido é a Convenção Americana (art. 8º) assim como a jurisprudência interamericana.

A discussão parlamentar deve ser retomada a partir da proposta de Peluso (2011), ex-presidente do STF. Mas eu diria que somente depois de dois graus de jurisdição condenatórios forma-se a coisa julgada. Os recursos especial e extraordinário para o STJ e o STF (respectivamente) são convertidos em ações rescisórias. Correto! E tudo isso sem prejuízo do habeas corpus, que é o instrumento adequado para impedir que uma decisão escatológica (de segundo grau) seja executada imediatamente, privando-se indevidamente a liberdade de uma pessoa.

Elaborada a Emenda Constitucional necessária e explicitada a adoção do segundo sistema (duplo grau), o Brasil vai se alinhar com a quase totalidade dos sistemas jurídicos do mundo Ocidental e internacionais. E vai colocar em saia justa os barões ladrões cleptocratas que acionam mil recursos nos tribunais superiores (previstos na lei) para retardar a execução da pena (leia-se, a certeza do castigo, o império da lei).

Recursos extraordinários em nenhuma parte do mundo impedem a execução imediata da sentença penal condenatória. Mas veja a mudança: a partir da regulamentação da matéria já não falaríamos em execução provisória, sim, em execução imediata da pena (que pressupõe sempre a análise dupla dos fatos, das provas e do direito).

Isso significa trabalhar em função da certeza do castigo (do império da lei), para todos, o que traz resultados muito mais profícuos para a sociedade que a charlatã e demagógica política de editar novas leis penais mais duras (que só engana os tolos desavisados ávidos por vitimização).

 

CAROS internautas: sou do Movimento Contra a Corrupção Eleitoral (MCCE) e recrimino todos os políticos comprovadamente desonestos assim como sou radicalmente contra a corrupção cleptocrata de todos os agentes públicos (mancomunados com agentes privados) que já governaram ou que governam o País, roubando o dinheiro público. Todos os partidos e agentes inequivocamente envolvidos com a corrupção (PT, PMDB, PSDB, PP, PTB, DEM, Solidariedade, PSB etc.), além de ladrões, foram ou são fisiológicos (toma lá dá cá) e ultraconservadores não do bem da nação, sim, dos interesses das oligarquias bem posicionadas dentro da sociedade e do Estado. Mais: fraudam a confiança dos tolos que cegamente confiam em corruptos e ainda imoralmente os defende.  


Autor

  • Luiz Flávio Gomes

    Doutor em Direito Penal pela Universidade Complutense de Madri – UCM e Mestre em Direito Penal pela Universidade de São Paulo – USP. Diretor-presidente do Instituto Avante Brasil. Jurista e Professor de Direito Penal e de Processo Penal em vários cursos de pós-graduação no Brasil e no exterior. Autor de vários livros jurídicos e de artigos publicados em periódicos nacionais e estrangeiros. Foi Promotor de Justiça (1980 a 1983), Juiz de Direito (1983 a 1998) e Advogado (1999 a 2001). Estou no www.luizflaviogomes.com

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Escrito por Rogerio Aro às 09h42
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Nem tanto ao céu! Nem tanto à terra!

Permanece, portanto, a possibilidade de suspensão da execução da pena após o julgamento em segunda instância pelos tribunais de apelação. Evidentemente naqueles casos em que tais recursos tenham fundamento e plausibilidade, evitando, assim, que um inocente seja mandado para a prisão indevidamente.

Muitos tribunais de apelação (segunda instância) insistem em manter entendimento contrário aos tribunais superiores em determinados assuntos, sendo o Tribunal de Justiça de São Paulo o que mais tem decisões reformadas pelo Supremo e STJ, segundo um estudo da FGV do Rio.

Daí, quando você tem um caso deste em suas mãos, que o tribunal de apelação decide contrariando entendimento de STF e STJ em determinado assunto, que são vários, como não recorrer às instãncias superiores.

Como consequência, cada Estado da Federação aplicará a Lei penal de uma forma particular e regional, maculando a própria Justiça e a unidade da Federação.

O grande mérito do Juiz Moro é que suas decisões foram mantidas pelos Tribunais Superiores, pois alinhadas com seus respectivos entendimentos, mesmo tendo sido implacavelmente atacadas.
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Escrito por Rogerio Aro às 08h21
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Rogério Aro

Compartilhada publicamente  -  09:04
 
Realmente uma significativa mudança de entendimento do STF. O risco de se mandar um inocente para a prisão aumenta. Pelo menos 25% dos recursos reformam as decisões dos tribunais de segunda instância que tinham condenado e mandado para a prisão equivocadamente.

Por outro lado, naqueles crimes menores, os recursos para as instâncias superiores praticamente todos prescreviam antes do julgamento final, que também é um problema.

Entretanto, naqueles casos absurdos, ainda permanece o remédio heróico do Habeas Corpus e a habilidade do Advogado para impedir uma prisão indevida.
Mostrar menos
STF concordou com tese, defendida também pelo juiz Sérgio Moro, que conduz ações da Lava Jato, segundo a qual não é preciso aguardar julgamento de todos os recursos para mandar condenados cumprirem pena
1


Escrito por Rogerio Aro às 09h42
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A Lei 13.245/16 incrementou o direito de acesso aos autos da investigação criminal pela defesa técnica, bem como fortaleceu a sua participação na investigação criminal, enfraquecendo aquele pensamento anacrônico de que durante a fase investigatória não incidem direitos e garantias.

1.INTRODUÇÃO

No dia 12 de janeiro de 2016 foi publicado no DOU a Lei 13.245, que altera dispositivos da Lei 8.906/94, Estatuto da OAB, notadamente no que se refere às prerrogativas dos advogados na fase da investigação criminal.

Em termos gerais, as alterações mais significantes no cenário de persecução criminal atual surgem na medida em que a lei garante ao advogado o direito de acessar, copiar e tomar apontamentos de documentos de qualquer investigação, em qualquer instituiçãoresponsável pela condução da atividade investigatória, seja na forma física ou digital, mesmo que ela ainda esteja em curso (artigo 7°, inciso XIV). Na mesma linha, a novel lei garante ao advogado o direito de assistir seucliente durante a condução dos atos da investigação, sob pena de nulidade absoluta do respectivo interrogatório ou depoimento, podendo, no exercício do direito de defesa, apresentar razões e quesitos (artigo 7°, inciso XXI).

Antes de mais nada, registramos que a nova lei vem em boa hora para fortalecer e conferir ainda mais credibilidade ao inquérito policial, sabidamente o principal instrumento de apuração de infrações penais dentro da sistemática processual brasileira. Com as alterações produzidas, o legislador demonstra um maior comprometimento com a persecução penal preliminar, conferindo contornos mais transparentes e democráticos à fase inicial da formação da culpa, pautada pelos direitos e garantias fundamentais, como deve ser em um país que se constitui num Estado Democrático (e Constitucional) de Direito.

Em que pese a maior parte da doutrina afirmar que o inquérito policial é um procedimento unidirecional, entendemos que a devida investigação criminal não serve unicamente para subsidiar a atuação do Ministério Público, mas também serve ao investigado e seu defensor, tendo como norte a busca pela verdade. Defendemos, nesse passo, que, assim como o processo penal, o inquérito policial deve buscar a máxima aproximação com a verdade, abandonando-se aquela anacrônica visão monocular. Nessa perspectiva, o inquérito policial serve para subsidiar a acusação e, ao mesmo tempo, assegurar os direitos e garantias fundamentais do investigado.

Partilhando deste entendimento, e com o mesmo objetivo externado pela redação da Lei 13.245/16, Henrique Hoffmann[1] sustenta a necessidade de fortalecer-se o contraditório e a ampla defesa no procedimento investigatório, ainda que não com a mesma tenacidade do processo judicial. Veja-se:

... considerada que a instrução preliminar não caracteriza via de mão única, medida que se impõe é a ampliação da participação da defesa no curso do inquérito policial. O defensor deve ter a oportunidade de se manifestar nos autos do procedimento policial, ainda que após a conclusão das diligências, tendo em conta que não se pode admitir interferências nas atividades policiais em curso (segredo interno), sob pena de total ineficácia do aparelho persecutório à disposição do Estado-Investigação. Destarte, nada impede a incidência dos postulados do contraditório e da ampla defesa na fase inquisitiva, mesmo que de forma mais tênue do que no processo penal, de maneira a evitar o estabelecimento de utilitarismo exacerbado que acentue o fosso que separa acusação e defesa.

Por essa razão, Daniel Trindade[2] ressalta que, no atual momento histórico, não se deve se pautar pela busca de uma simplificação na fase pré-processual, muito pelo contrário, deve-se buscar o aperfeiçoamento da investigação criminal e a sua leitura constitucional.

A investigação criminal, nesse passo, como preliminar de um processo jurídico racional, deve adotar um modelo constitucional e garantista que, nas palavras de Fábio Lopes[3]:

... deve assegurar a todos os indivíduos, principalmente àqueles que sejam acusados da prática de uma infração penal, os direitos fundamentais previstos na Constituição Federal, levando-se em conta, sempre, a proteção da dignidade da pessoa humana, princípio fundamental da República Federativa do Brasil, segundo se verifica no art. 1°, inciso III do texto constitucional, e que o poder estatal deve ser limitado.

É preciso, assim, que se termine com essa visão reducionista acerca do inquérito policial, sempre tratado como um procedimento puramente inquisitivo, sem qualquer compromisso com os direitos fundamentais das pessoas envolvidas.[4]

A investigação criminal preliminar constitui um direito do indivíduo, representando um obstáculo a ser superado pelo Estado antes de ingressar na fase processual, de modo que, tal qual esta, deve observância, guardadas as devidas peculiaridades, aos direitos e garantias mínimos daquele que está sendo investigado, a fim de que possa exercer, de maneira legítima, o seu poder-dever de punir.

Nesse prisma, não é aceitável que aqueles que atuam no sistema de justiça criminal estejam desatentos à necessidade de se implementar uma leitura da investigação criminal harmonizada com os mandamentos constitucionais, notadamente no que tange aos direitos e garantias fundamentais dos cidadão. (continua.....)



Escrito por Rogerio Aro às 11h58
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Justamente por isso, vemos com bons olhos as alterações produzidas pela Lei 13.245/16, a qual, a nosso ver, representa um avanço no sentido de reforçar a incidência, ainda que flexibilizada, dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa na fase preliminar da persecução penal, sem que com isso ela perca sua essência inquisitiva e sigilosa, como será demonstrado.

 


2.A NATUREZA INQUISITIVA DO INQUÉRITO POLICIAL

Pode-se afirmar, atualmente, que o inquérito policial ostenta uma condição de procedimento inquisitivo-garantista.

A sua natureza garantista, nos termos do discorrido na introdução, deve-se ao fato de que a investigação preliminar deve respeitar os direitos e garantias legais e constitucionais do investigado. Essa característica não pode ser menosprezada em um Estado de Direito, construído com sólidas raízes constitucionais.

A justificativa da manutenção da sua natureza inquisitorial, da mesma forma, é de fácil entendimento. Se a observância plena do contraditório e da ampla defesa não é o único requisito para a classificação de determinado sistema processual como inquisitivo ou acusatório, com muito menos razão ainda a observância relativa e flexibilizada desses postulados teria esse condão.

O que a Lei 13.245/16 fez foi acentuar um pouco mais a participação da defesa na fase preliminar da investigação criminal, mas de forma alguma transforma o inquérito policial em um procedimento acusatório.

Salientamos, por oportuno, que essa característica inquisitorial do inquérito policial e outras investigações preliminares não pode, nem deve, ser afastada. Explicamos: o inquérito policial sedimenta, na maioria esmagadora dos casos, o marco inicial de apuração criminal e, muitas vezes sequer existe um suspeito, muito menos um indiciado, não havendo possibilidade fática de se estabelecer contraditório e ampla defesa, mesmo que esses princípios pudessem ser adotados no inquérito policial, haja vista que neste momento não há quem possa exercê-los.

Ademais, o direito à assistência de advogado na fase inquisitorial é constitucionalmente previsto desde 1988, pelo menos nos casos de prisão, nos termos do artigo 5º, inciso LXIII, da Constituição Federal. Dessa forma, é necessário referir que se nem a existência de uma norma constitucional permitiu cogitar-se o afastamento do caráter inquisitivo do inquérito policial, não seria uma lei ordinária que iria fazê-lo ao estabelecer o mesmo direito já constitucionalmente assegurado.

Nesse ínterim, é forçoso reconhecer que as alterações produzidas pela Lei 13.245/16 de forma alguma acarretaram a transformação do inquérito policial em um procedimento acusatório com reflexos de inquisição, mas, ao contrário, amplia determinadas garantias do sistema acusatório a um procedimento inquisitorial. Ou seja, o inquérito policial, a exemplo das outras formas de investigação preliminar, continua sendo um procedimento inquisitivo, mas com uma carga maior de garantismo penal.

De mais a mais, o fato de o inquérito ser inquisitorial não significa que deva ser arbitrário ou, ainda, que todos os direitos do investigado devam ser suprimidos. Em que pese tratar-se de um procedimento inquisitivo, há que se fazer uma leitura constitucional para a sua legítima instrumentalização, conforme referimos.

Veja-se que mesmo antes das alterações implementadas pela Lei 13.245/16, a doutrina e a jurisprudência já preconizavam que o inquérito policial, apesar de não possuir ampla defesa e contraditório em sua plenitude, deveria garantir ao investigado determinados direitos fundamentais, v.g., o direito ao silêncio, o direito à integridade física, o direito à assistência de advogado, entre outros.

Essa, inclusive, é a tendência da sistemática moderna, de cada vez mais serem garantidos expressamente novos direitos aos investigados. No entanto, não é legítimo dizer que, exclusivamente por conta disso, exista plenamente ampla defesa e contraditório na fase da investigação preliminar, pretendendo, assim, sustentar que o procedimento deixa de ser inquisitivo, tornando-se acusatório.

O próprio Supremo Tribunal Federal, reconhecendo a inquisitoriedade que deve imperar na fase da investigação preliminar, reconheceu a incidência apenas relativa dos princípios do contraditório e da ampla defesa, na espécie, ao editar a Súmula Vinculante 14, a qual estabelece que é direito do defensor ter acesso amplo aos elementos de prova, desde que já documentados e no interesse do representado para o exercício do direito de defesa.

Não fosse assim, se todo e qualquer ato investigatório dependesse de prévia comunicação à defesa ou, então, lhe fosse franqueado irrestrito acesso aos autos, por certo, restaria frustrada a localização de diversos elementos de prova, fadando a fase preliminar e, reflexamente, a fase processual ao fracasso. (continua.....)



Escrito por Rogerio Aro às 11h57
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3.DAS ALTERAÇÕES PRODUZIDAS PELA LEI 13.245/16

A Lei 13.245/16 altera o artigo 7º do Estatuto da OAB, que trata dos direitos do advogado[5]. A primeira mudança, inserida no inciso XIV, permite que os defensores possam “examinar, em qualquer instituição responsável por conduzir investigação, mesmo sem procuração, autos de prisão em flagrante e de investigações de qualquer natureza, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos, em meio físico ou digital”.

Nesse inciso não encontramos grandes inovações no que se refere ao inquérito policial, sendo que em sentido semelhante já existe a Súmula Vinculante nº 14, do Supremo Tribunal Federal, que dispõe ser “direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa”.

 Parece-nos que a intenção do legislador foi apenas adequar a Lei 8.906/94 ao atual cenário da investigação preliminar, haja vista que, no julgamento do RE 593.727, em 14 de maio de 2015, o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que o Ministério Público pode conduzir, por meios próprios, investigações de natureza criminal.

Assim, diante do fato de que a investigação criminal feita pelo Ministério Público não conta com nenhuma previsão de ordem legal expressa no ordenamento jurídico pátrio, deixando totalmente vulnerável a figura do investigado e seu defensor, o texto legal promove alterações de cunho semântico, deixando claro que o advogado pode examinar em qualquer instituição[6]procedimentos investigatórios de qualquer natureza[7].

Salientamos, por pertinente, que a nova lei estipula que o defensor deve ter acesso ao procedimento ainda que concluso à autoridade responsável pela sua condução e presidência. Nesse ponto, no que diz respeito ao inquérito policial, devemos fazer uma ressalva, a fim de harmonizar a redação da nova lei com as peculiaridades do procedimento que tenha culminado com uma prisão preventiva, por exemplo.

É comum a existência de investigações criminais que se desenvolvem nos limites dos prazos legais quando o investigado se encontra preso. Desse modo, tendo em vista que o prazo legal para a remessa ao Poder Judiciário é extremamente curto (10 dias no caso de prisão preventiva), pode acontecer de o advogado buscar acesso aos autos no 10° dia, ocasião em que o delegado de polícia, não raro, estará confeccionando o relatório final do procedimento.

Nesses casos, s.m.j., deve prevalecer o bom senso. Assim, se o exame pelo advogado não for possível, nessas circunstâncias, isso não constituirá uma violação ao seu direito, afinal, os prazos legais precisam ser respeitados, de modo que a sua inobservância pode acarretar a responsabilização da autoridade policial.

Situação semelhante pode acontecer em procedimentos complexos ou com mais de um investigado, onde o delegado de polícia precisará analisar os elementos de informação antes de deferir a consulta ao defensor, a fim de verificar a necessidade de delimitar o seu acesso aos documentos que digam respeito exclusivamente ao seu cliente ou, ainda, às diligências em andamento, cujo conhecimento pelo defensor possa acarretar prejuízo à eficácia da investigação, nos termos do que dispõe o §11 da lei[8]. Ademais, refira-se a lei garante o amplo acesso, mas não o acesso automático, imediato e irrestrito[9].

Tomemos nota, por ora, que o acesso aos autos de inquérito policial pelo advogado, mesmo sem procuração, será abordado no próximo ponto deste artigo, quando trataremos do §10 da lei[10], dada a importância deste direito do advogado e a imprescindível necessidade de interpretação conglobante do referido texto com as normas que regem o sigilo do inquérito policial

§12 da lei, com muita propriedade, refere que a inobservância aos direitos estabelecidos no inciso XIV, o fornecimento incompleto de autos ou o fornecimento de autos em que houve a retirada de peças já incluídas no caderno investigativo implicará responsabilização criminal e funcional por abuso de autoridade[11] do responsável que impedir o acesso do advogado com o intuito de prejudicar o exercício da defesa[12], sem prejuízo do direito subjetivo do advogado de requerer acesso aos autos ao juiz competente.

Nada mais justo e coerente do que a redação deste artigo, pois a defesa não pode ser prejudicada com a seleção apenas de elementos de informações ou provas que beneficiem somente a acusação.

Como já referimos no início deste trabalho, foi-se o tempo em que o inquérito policial servia unicamente para reunir elementos de materialidade e autoria do crime. O inquérito policial, conduzido sob o manto constitucional de um Estado Democrático de Direito, ao mesmo tempo em que reúne as provas da materialidade e os indícios da autoria, tem a função precípua de buscar a verdade e garantir os direitos fundamentais daquele que é investigado.

Não se pode olvidar, no entanto, que, segundo entendimento do Supremo Tribunal Federal, não há direito de vista se o requerente não for indiciado ou, no mínimo, investigado, vale dizer, quando não se verificar qualquer ato ou elemento concreto no inquérito policial que o coloque nessa condição.[13]

Outra alteração, e a última, que merece destaque neste dispositivo, é a inserção da expressão em meio físico ou digital, no que se refere à tomada de notas por parte do advogado, ao compulsar os autos do inquérito policial. Essa atualização legal vai ao encontro do atual estágio tecnológico da sociedade. Portanto, se alguém tinha dúvida se que um advogado poderia ou não fotografar documentos dos autos com um celular, por exemplo, essa dúvida não persiste mais. Nada mais lógico, afinal, se a ideia é ampliar a participação da defesa durante a investigação, qualquer meio compatível que facilite esse trabalho deve ser aceito.

Passamos agora a analisar a inovação que a nosso ver é mais polêmica da Lei 13.245/16. Trata-se da nova redação do inciso XXI, do art. 7º, a qual prevê que é direito do advogado “assistir a seus clientes investigados durante a apuração de infrações, sob pena de nulidade absoluta do respectivo interrogatório ou depoimento e, subsequentemente, de todos os elementos investigatórios e probatórios dele decorrentes ou derivados, direta ou indiretamente, podendo, inclusive, no curso da respectiva apuração: a) apresentar razões e quesitos; b) (VETADO)”.

De início, destacamos que a inovação legislativa não torna obrigatória a presença do advogado durante as investigações, estabelecendo apenas que o advogado tem o direito de assistir seu cliente nas suas oitivas (interrogatório ou depoimento) quando venha a ser intimado para inquirição.

Da forma como o texto foi redigido, trata-se mais de um direito do causídico do que do próprio investigado, de modo que não há óbice alguma para que o investigado seja ouvido sem a presença de um advogado quando não houver advogado constituído. Ademais, por referir-se a um direito do causídico, este pode ou não ser exercido. O próprio advogado, comunicado da prisão de seu cliente, por exemplo, pode optar por não fazer o seu acompanhamento, decidindo por realizar a defesa em momento posterior[14].

Com efeito, só haverá nulidade nas situações em que o direito do advogado for cerceado pela autoridade responsável pela condução do procedimento. A nulidade, assim, se impõe em virtude do cerceamento de um direito do defensor constituído e não em decorrência da ausência de defesa. Percebe-se, pois, que estamos diante de situações distintas.

Diante dessa inferência, é recomendável que os delegados de polícia acrescentem de forma expressa nos mandados de intimação expedidos para a realização de oitivas, a possibilidade de o intimado comparecer acompanhado por um advogado, notadamente nos casos onde será ouvido na condição de investigado ou já indiciado.

Feitas essas considerações iniciais acerca da redação do dispositivo em comento passaremos a analisar oselementos semânticos que integram a sua redação. O inciso prevê que durante a apuração da infração constitui direito do advogado assistir seus clientes investigados.

Logo, o direito do advogado abrange a assistência de seus clientes investigados, ou seja, o advogado regularmente constituído tem o direito de acompanhar o seu cliente investigado (suspeito ou indiciado) nos atos a que for intimado a comparecer. Veja-se que a redação não abre espaço para que o causídico pretenda acompanhar oitivas prestadas por vítimas, testemunhas ou informantes. A um porque não são seus clientes. A dois porque não são investigados.

Logicamente, durante a oitiva de testemunhas e informantes o investigado não se faz presente, não havendo assistência a lhe ser prestada pelo advogado neste ato. Ademais, seria por demais constrangedor para a vítima, por exemplo, prestar suas declarações na presença do advogado do investigado. Imaginem uma vítima de estupro, no âmago do inquérito policial, sendo confrontada pelo causídico, no interesse do investigado, acerca do fato criminoso. Seria surreal. (continua......)



Escrito por Rogerio Aro às 11h56
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De outro vértice, se não for esse o espírito da lei, como ficariam as oitivas colhidas pelo delegado de polícia antes de haver advogado constituído ou antes mesmo de haver sequer um suspeito a ser investigado? Deverão todos os atos praticados nessas condições serem repetidos em momento futuro? Nos parece que não. A um, por impropriedade jurídica de interpretação nesse sentido, haja vista a natureza inquisitória do procedimento. A dois, porque se assim fosse o legislador estaria contribuindo para o fracasso do sistema de persecução penal pela desnecessária e irracional demora. Ademais, os atos produzidos no inquérito serão obrigatoriamente repetidos em juízo.

Portanto, no que tange as oitivas de vítimas, testemunhas e informantes, o advogado do investigado terá amplo acesso aos elementos de prova já colhidos, ou seja, terá direito à informação, uma faceta do princípio do contraditório, mas não terá direito à participação na colheita de tais elementos.

O inciso ainda prevê o direito de assistir seu cliente, sob pena de nulidade absoluta do respectivo interrogatório ou depoimento e, subsequentemente, de todos os elementos investigatórios e probatórios dele decorrentes ou derivados, direta ou indiretamente. Duas considerações devem ser feitas acerca dessa predicação:

A primeira é de que definitivamente a “Teoria das nulidades” passará a ser observada dentro do inquérito policial e mais, como não poderia deixar de ser, já vem devidamente acompanhada pela “teoria dos frutos da árvore envenenada” (Fruits of the poisonous tree theory), que contempla a ilicitude por derivação, de modo que a inobservância do direito do causídico em assistir seu cliente acarretará a nulidade absoluta do respectivo ato e dos subsequentes que dele derivarem.

A segunda consideração vem a reforçar o que acima lecionamos, no sentido de que o advogado atuará de forma imperativa a partir da produção da prova oral relativa a seu cliente, isto é, desde a formalização do ato de sua oitiva, seja em termo de interrogatório (investigado ou indiciado), seja em termo de declarações (testemunha).

A redação do dispositivo refere que o advogado tem direito a assistir o seu cliente durante a apuração da infração, mas não necessariamente desde o seu início. Até porque, como já referimos, com o perdão pela tautologia, o inquérito policial sedimenta o marco inicial de apuração da infração penal e muitas vezes sequer existe um suspeito, muito menos um indiciado, não havendo possibilidade fática de já existir um defensor constituído.

A prática policial nos mostra que os possíveis envolvidos no fato investigado passam a se inserir no contexto investigatório na medida em que as várias linhas investigativas vão sendo desvendadas, quando então são intimados a prestar seus esclarecimentos nos autos do respectivo procedimento, seja como vítima, testemunha ou investigado.

Ademais, é necessário lembrar que o advogado sempre terá preservado o seu direito de, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova já documentados nos autos do inquérito policial, nos termos do que dispõe a súmula vinculante n.° 14, mesmo que tenham sido produzidos antes da sua constituição como defensor, antes mesmo de a investigação ter convergido suspeição à prática criminosa. Este direito, o direito à informação, impera desde a instauração do inquérito policial.

No ato do interrogatório, o advogado tem o direito de fazer perguntas ao seu cliente investigado, o que é extremamente salutar na medida em que algum ponto da investigação possa não ter sido devidamente esclarecido durante o interrogatório conduzido. Da mesma forma, pode o causídico, conhecedor do direito, instruir seu cliente no que tange a alegação de eventuais as excludentes de criminalidade, tudo com o objetivo de apurar-se a realidade dos acontecimentos.

É claro que a participação da defesa nesse ato deve se dar de maneira residual, cabendo ao delegado de polícia, como presidente da investigação[15], o protagonismo na inquirição, abrindo-se a palavra à defesa ao final, diferentemente do que ocorre na fase processual, onde o juiz deve atuar de forma residual e complementar às partes interessadas[16].

Concluindo a análise deste inciso, referimos que a sua alínea “a” dispõe sobre o direito de o advogado apresentar razões e quesitos no curso da investigação. Novamente a lei não impôs uma obrigação à autoridade presidente do procedimento, mas, sim, estabeleceu um direito do advogado que poderá, durante o curso do inquérito policial, ofertar razões[17] ou formular quesitos[18].

Lembramos que esse dispositivo não revoga o artigo 14 Código de Processo Penal, o qual, em uma leitura abrangente, estabelece que o defensor ou o investigado podem requerer diligências à autoridade policial, as quais serão ou não realizadas, de acordo com o entendimento do delegado de polícia[19]. Veja-se que o advogado tem o direito de apresentar quesitos caso a autoridade policial requisite a realização da perícia[20]. Ao advogado não é dado o direito de requisitar diligências[21].

No que se refere ao direito de apresentar razões pelo advogado, entendemos que se trata de documento redigido e assinado pelo defensor, durante a investigação[22], com o fim de “convencer” o delegado de polícia da negativa de autoria, do álibi defensivo, das excludentes de criminalidade, ou qualquer outra alegação que venha a ser feita durante a investigação criminal.

 A referida lei não faz qualquer menção a respeito de “notificações”, nem poderia, pois alterações dessa natureza deveriam necessariamente ser inseridas nas regras do inquérito policial, prevista no Código de Processo Penal. Dessa forma, tratando-se de um direito do defensor cabe a este protocolar requerimento prévio com essa finalidade[23], informando ao delegado de polícia que pretende exercer o seu direito, para que então, agora sim, obrigatoriamente, a autoridade policial responsável pela investigação possa notificá-lo para a apresentação de razões ou quesitos.

Assim, o legislador nada referiu sobre intimação do advogado, seja para esses fins (acompanhar o investigado, apresentar razões ou apresentar quesitos)[24], seja para o acompanhamento de oitiva da vítima ou de testemunhas em geral, o que já dissemos não ser direito do defensor. No entanto, conforme referimos, a notificação do advogado poderá ser obrigatória, e então acarretar a nulidade, em caso de requerimento expresso do causídico, e, mesmo assim, somente em relação ao acompanhamento do cliente em interrogatório ou depoimento e na apresentação de razões e quesitos.

Completando o raciocínio: Se o inquérito policial tivesse deixado de ser inquisitivo, imperando o contraditório e a ampla defesa em sua plenitude, então, obrigatoriamente, antes do relatório do delegado de polícia[25], deveria ser o advogado notificado a apresentar razões. Também, quando da realização de qualquer perícia, a defesa teria de ser notificada para formular quesitos. Mas não foi isso o que aconteceu, a alteração legislativa não foi implementada no Código de Processo Penal, como um dever da autoridade policial ou como uma etapa obrigatória do procedimento investigatório, mas unicamente como um direito do advogado.

Corroborando este entendimento, não se pode olvidar que segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal não há direito de vista se o requerente não for indiciado ou, no mínimo, investigado, vale dizer, quando não se verificar qualquer ato ou elemento concreto no inquérito policial que o coloque nessa condição.[26]

Por fim, referimos que a lei não estabelece prazo para que o advogado apresente suas razões ou quesitos. Porém, em se tratando de um procedimento investigatório criminal, certamente, a questão do prazo é relevante, pois o prazo prescricional do crime não se suspende nessa fase. Assim, na omissão da lei 13.245/2016, o problema deve ser resolvido de acordo com o artigo 3° do Código de Processo Penal ou, quiçá, pelo bom senso. Analogicamente, entendemos que deve ser observado o prazo de 10 (dez) dias, contados da sua notificação, para que o defensor que protocolou requerimento para apresentação de razões ou quesitos possa exercer esse direito.[27]

 

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Escrito por Rogerio Aro às 11h55
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Ambiente ecologicamente equilibrado, responsabilidade penal da pessoa jurídica e a regra da dupla imputação material

a jurisprudência do STJ em descompasso com a nova hermenêutica do STF

 

 

Recentemente o STF deixou de exigir a dupla imputação (pessoa física e jurídica) para responsabilizar uma empresa pela prática de crime ambiental.

 

Resumo: Este estudo tem como foco a controvertida questão da responsabilidade criminal da pessoa jurídica – RPPJ, em especial, o problema relacionado à imputação material das infrações penais ambientais cometidas pelo ente jurídico.  Como é sabido, o art. 3º, da Lei 9.605/1998 ou Lei de Crimes Ambientais - LCA, responsabiliza a pessoa jurídica nos casos em que a infração ambiental seja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, que tenha atuado no interesse e por conta de uma decisão societária. Assim, a norma reconhece que a infração penal imputada ao ente coletivo está conectada a uma ação criminosa praticada por uma pessoa física. A doutrina e a jurisprudência convergiram no entendimento de que não poderia haver responsabilidade criminal da pessoa jurídica, isoladamente, mas somente quando em concurso com a pessoa física que tenha realizado a conduta descrita na norma incriminadora da LCA. Ocorreria aí uma hipótese de concurso necessário de agentes ou a regra da dupla imputação. No entanto, é preciso reconhecer que o § 3º do art. 225, da CRFB, não estabelece qualquer condição ao se referir à RPPJ. Por isso, a hermenêutica doutrinária e jurisprudencial elaborada sobre o alcance do dispositivo legal em exame, que predominou sem divergências, poderá mudar completamente, com a recente decisão do STF, que decidiu respaldar ação penal unicamente contra Petrobras, depois que seu presidente e um dos dirigentes da empresa foram excluídos da ação penal.[2] É o que será examinado neste artigo.

PALAVRAS CHAVE: Crime. Meio Ambiente. Pena. Pessoa jurídica. Equilíbrio Ecológico.

 

 



Leia mais: http://jus.com.br/artigos/44435/ambiente-ecologicamente-equilibrado-responsabilidade-penal-da-pessoa-juridica-e-a-regra-da-dupla-imputacao-material#ixzz3rYoZktP0


 



Escrito por Rogerio Aro às 09h58
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24/09/2015

Direito discutiu a corrupção no auditório da Alesc

Aula Magna contou com palestra do advogado criminalista Rogério Aro na noite desta quarta-feira

A segunda Aula Magna do curso de Direito no ano de 2015 abordou a Lei Anticorrupção de 2013 e os Acordos de Leniência. O advogado paulistano Rogério Aro foi o palestrante e afirmou que estas ações têm trazido resultados positivos para a sociedade brasileira, mas que existem aspectos que precisam ser discutidos. O evento foi realizado na noite desta quarta-feira, 22, no auditório da Alesc.

A Lei nº 12.846/2013, conhecida como Lei Anticorrupção, prevê a responsabilização de empresas que praticam atos lesivos contra a administração pública nacional ou estrangeira. Além de atender a compromissos internacionais assumidos pelo Brasil, a nova lei fecha uma lacuna no ordenamento jurídico do país ao tratar diretamente da conduta dos corruptores. “É uma lei nova que está sendo aplicada e tem alguns desdobramentos também no âmbito criminal, as delações premiadas. Então falei da lei e trouxe alguns aspectos importantes que merecem ser analisados e debatidos”, contextualiza Aro.

O acordo de leniência, por sua vez, faz com que as empresas colaborem efetivamente com as investigações e com o processo administrativo. “Até agora a Justiça tem validado a delação premiada. Ela tem uma série de procedimentos formalizados. Não basta o delator apontar a pessoa, ele precisa comprovar com outros elementos como documentos e testemunhos”, orienta. Uma das questões que os advogados têm levantado, e que Aro afirma concordar, é que na delação premiada existe um implícito, a voluntariedade. “A pessoa quer colaborar para ter um benefício”, diz.

O advogado criminalista diz acreditar que esta voluntariedade, com a pessoa presa preventivamente, fica comprometida. “Pois quem está preso faz qualquer coisa pra sair da cadeia. Então esse é um aspecto que nós precisaríamos melhor analisar. Agora que vem dando muitos frutos positivos para a sociedade brasileira, eu não tenho dúvida”, diz.

A revista jurídica do curso da Unisul, De Fato e de Direito, conta com colaboradores de todo o país. Entre eles está Rogério Aro. “Acho muito importante o curso ter a revista e promover uma aula dessas, porque os alunos podem colher elementos importantes e atuais de forma muito direta e didática”, finaliza.

Os coordenadores dos cursos de Direito das unidades Pedra Branca e Florianópolis, professores Zacaria Nassar e Virgínia Rosa, estiveram no evento. “Mais um grande evento para o curso de Direito mostrando que o ensino da Unisul não está só na sala de aula”, disse Nassar. “ O doutor Rogério hoje é um dos grandes especialistas no assunto. Tema hoje no nosso pais com grande relevância e importância em tudo que temos vivido e vivenciado nos telejornais”, completa Virgínia.

 



Escrito por Rogerio Aro às 08h32
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Muito feliz! Agradeço aos meus estimados Amigos, Dr. Marco Antonio Kojoroski e Dr. Leopoldo Luis Lima Oliveira pela oportunidade e consideração com o honroso convite para participar deste prestigiado evento promovido pela Comissao de Direito Bancário da OAB Tatuapė.


Escrito por Rogerio Aro às 22h59
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Escrito por Rogerio Aro às 16h55
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Escrito por Rogerio Aro às 23h01
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