** A inimputabilidade não exclui a tipicidade do delito, por ausência de dolo. Com este fundamento a 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça negou pedido de Habeas Corpus ao julgar o HC 175.774-MG (6/12/2011), relatado pela ministra Maria Thereza de Assis Moura.

Ao paciente foi imposta o que a doutrina denomina de absolvição imprópria, pelo juiz de primeira instância. Ou seja, ele foi absolvido, mas com a imposição de medida de segurança uma vez comprovada sua inimputabilidade.

A defesa, alternativamente, pugnava pelo reconhecimento da atipicidade da conduta, por ausência de dolo.

Veja-se, de fato entende-se (de maneira majoritária hoje) que o dolo é analisado na conduta que integra o fato típico. Mas alegar que a inimputabilidade do agente dá causa à ausência de dolo e, por consequência, afasta a tipicidade do delito, é tese que conflita com a majoritária ciência penal.

A imputabilidade do agente é pressuposto de pena, porque analisado na culpabilidade. Se o agente é inimputável, de acordo com o artigo 26 do Código Penal, ele é isento de pena. Portanto, a imputabilidade é pressuposto da culpabilidade e não da tipicidade do delito (consoante a doutrina majoritária).

Daí porque, de acordo com a ministra Maria Thereza: Tendo sido demonstradas pelo magistrado a quo a materialidade e a autoria do fato criminoso, não há falar em atipicidade por ausência de dolo, decorrente da incapacidade de entender o caráter ilícito do fato (HC 175.774/MG).

O entendimento está disponível no Informativo de Jurisprudência 489, cuja ementa segue para leitura:

Sexta Turma
INIMPUTABILIDADE. MEDIDA DE SEGURANÇA. CONDUTA TÍPICA.
In casu, o ora paciente foi denunciado como incurso no art. 306 do CTB por duas vezes e nos arts. 329 e 330, ambos do CP. Em primeiro grau, foi julgada improcedente a denúncia, sendo o paciente absolvido das imputações, contudo aplicou-se-lhe medida de segurança consistente em internação no tocante ao delito de desobediência, decisão que foi mantida pelo tribunal a quo. No habeas corpus, busca-se o reconhecimento da atipicidade da conduta imputada ao paciente, não apenas em razão de sua inimputabilidade penal, mas também, primordialmente, por ausência do dolo. A Turma denegou a ordem ao entendimento de que a inimputabilidade leva à aplicação de medida de segurança, mas não exclui a tipicidade do delito. Assim, consignou-se que, tendo sido demonstradas pelo magistrado a quo a materialidade e a autoria do fato criminoso, não há falar, na hipótese, em atipicidade por ausência de dolo decorrente da incapacidade de entender o caráter ilícito do fato. Observou-se, ainda, que o paciente já foi absolvido, sendo-lhe aplicada, como visto, em razão da inimputabilidade, medida de segurança nos termos que determina a legislação pertinente. Precedentes citados: HC 142.180-PR, DJe 27/9/2010, e HC 99.649-MG, DJe 2/8/2010. HC 175.774-MG, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 6/12/2011.

A inimputabilidade, prevista no artigo 26 do Código Penal, diz respeito à inteira incapacidade entender “o caráter ilícito do fato”. O artigo 21 do CP cuida do “erro” sobre o caráter ilícito do fato. Ambos versam sobre o ser proibido, sobre o caráter proibido da conduta. Dolo significa intenção. Saber o que está fazendo e querer isso. O plano do dolo é anterior. De outro lado, é fenomenológico. Sei o que estou fazendo e quero o que estou fazendo. Esse querer não tem nada a ver com o campo normativo, da proibição. O plano da inimputabilidade é normativo. O sujeito não tem capacidade de entender “o caráter ilícito do fato”. Mas uma coisa é querer praticar uma determinada conduta e outra é saber que isso é proibido.

O louco, normalmente, quer o que faz. O problema dele é que ele não tem capacidade de valoração do que está fazendo. Não tem condições de saber que seu ato é ilícito. A inimputabilidade está ligada ao campo normativo da ilicitude. O dolo está atrelado ao campo psicológico da conduta. O louco pode atuar sem dolo, mas para isso é preciso comprovar que não sabia o que fazia ou não querer o que fazia. Esse é um aspecto de difícil comprovação. Por isso que nunca (ou quase nunca) os juízes absolvem o louco por falta de dolo. Até mesmo a ciência médica tem dificuldade de constatar a ausência de dolo no louco. É por essa razão que o mundo jurídico leva a sua incapacidade para o campo da inimputabilidade (que é requisito da culpabilidade).

**Áurea Maria Ferraz de Sousa é advogada pós-graduada em Direito Constitucional e em Direito Penal e Processual Penal e pesquisadora.

A OAB-SP entregará ainda neste mês de janeiro, ao Parlamento do Mercosul, um anteprojeto que propõe a criação do Tribunal Penal do Mercosul. Se aprovado, o tribunal terá a competência para processar e julgar pessoas acusadas por praticar crimes transnacionais envolvendo os Estados-partes do Mercosul.

Entre os delitos que serão de competência do Tribunal Penal do Mercosul estão os tráficos transnacionais de pessoas, drogas, armas e munições; tortura e extorsão mediante sequestros internacionais; lavagem transnacional de dinheiro; e corrupção em licitações internacionais.

Segundo o conselheiro da OAB-SP Roberto Delmanto Junior, "já há o precedente do Tribunal Penal Internacional, o qual não supre as especificidades da criminalidade transnacional do Mercosul".

A proposta que foi elaborada pelo grupo de trabalho composto por advogados sob a presidência de Laertes de Macedo Torrens será  entregue na sede do Parlamento do Mercosul, em Montevidéu, no Uruguai pelos conselheiros seccionais, Roberto Delmanto Junior e George Niaradi.

Delmanto Junior ressalta a crescente transnacionalidade de crimes como o tráfico de drogas, armas e pessoas e a receptação de veículos e cargas roubadas e furtadas, e afirma que os Estados do bloco já subscreveram o RMI/Acordo 3/2004, que trata da implantação do Sistema de Intercâmbio de Informação sobre Segurança do Mercosul, de cooperação transnacional em casos como pedidos de prisão e apuração de crimes.

Laertes Torrens, que presidiu o grupo de trabalho, lembra que "o Mercosul já possui uma Corte de Justiça para julgar conflitos de ordem comercial e falta um tribunal para crimes". Lembra também que o Brasil está sem representante nesse momento, pois não houve ainda nomeação por parte do Congresso Nacional.

Brasil, Argentina, Paraguai e Uruguai já reconheceram a jurisdição do Tribunal Penal Internacional sobre crimes de maior gravidade. O anteprojeto prevê que a nova Corte seja composta por ao menos 24 juízes com mandato de cinco anos, indicados pelos Estados-partes — oito juízes de direito, oito advogados e oito representantes do Ministério Público, todos com pelo menos dez anos de profissão, notório saber jurídico e reputação ilibada. Eles teriam imunidades como diplomatas.

Os Estados-partes arcariam com os custos de instalação da corte, até que o Fundo de Convergência Estrutural do Mercosul assumisse o encargo. Após criado o Tribunal Penal do Mercosul, começaria a elaboração das normas penais, processuais penais e de execução penal do Mercosul, com a cooperação dos Estados-parte. Com informações da Assessoria de imprensa da OAB-SP.

Se começarmos a retrospectiva de 2011 pelo fim, uma grande notícia no âmbito da jurisdição penal é que a 5ª e a 6ª Turmas do Superior Tribunal de Justiça, finalmente, julgarão apenas matérias criminais. De acordo com a Proposta de Emenda Regimental 3/11, não haverá redistribuição dos feitos em decorrência das alterações de competência, o que significa dizer que os ministros da 3ª Seção julgarão os processos já em tramitação. Com isso, a 3ª Seção poderá definitivamente se especializar e, quem sabe, dar conta em tempo razoável do crescente número de Habeas Corpus ali impetrados. A proposta foi originariamente apresentada pela ministra Maria Thereza de Assis Moura, mas foi encaminhada à presidência do STJ pela ministra Nancy Andrighi, presidente da Comissão de Regimento Interno.

No plano das decisões judiciais, as mais impactantes vieram do STJ nos casos das Operações Castelo de Areia, Satiagraha e Boi Barrica, depois rebatizada de Operação Faktor. Em todas elas a Corte Cidadã marcou posição na defesa das garantias constitucionais e processuais.

Na Castelo de Areia, dois Habeas Corpus enfrentaram o tema da ilegalidade representada pelo desencadeamento de medidas invasivas, notadamente escutas telefônicas, a partir de denúncia anônima e como primeira medida (cf. HCs 137.349 e 159.159). A expressiva ementa dos acórdãos relatados pela ministra Maria Thereza, tem o seguinte teor:
“As garantias do processo penal albergadas na Constituição Federal não toleram o vício da ilegalidade mesmo que produzido em fase embrionária da persecução penal.

A denúncia anônima, como bem definida pelo pensamento desta Corte, pode originar procedimentos de apuração de crime, desde que empreendida investigações preliminares e respeitados os limites impostos pelos direitos fundamentais do cidadão, o que leva a considerar imprópria a realização de medidas coercitivas absolutamente genéricas e invasivas à intimidade tendo por fundamento somente este elemento de indicação da prática delituosa.

A exigência de fundamentação das decisões judiciais, contida no art. 93, IX, da CR, não se compadece com justificação transversa, utilizada apenas como forma de tangenciar a verdade real e confundir a defesa dos investigados, mesmo que, ao depois, supunha-se estar imbuída dos melhores sentimentos de proteção social.

Verificada a incongruência de motivação do ato judicial de deferimento de medida cautelar, in casu, de quebra de sigilo de dados, afigura-se inoportuno o juízo de proporcionalidade nele previsto como garantia de prevalência da segurança social frente ao primado da proteção do direito individual.

Ordem concedida” (DJ 30/5/2011).

Houve Recurso Extraordinário interposto pelo Ministério Público Federal para o Supremo Tribunal Federal, mas que foi inadmitido. Agora o ministro Joaquim Barbosa deverá apreciar o Agravo interposto.

Outra decisão rumorosa foi a concessiva da ordem no caso da Satiagraha. Em artigo sobre o tema, a ConJur registrou: “A 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça anulou todos os procedimentos decorrentes da Operação da Satiagraha da Polícia Federal, inclusive a condenação do banqueiro Daniel Dantas por corrupção ativa. Por três votos a dois, o STJ considerou que a atuação da Agência Brasileira de Inteligência (Abin) na operação da PF violou os princípios constitucionais da impessoalidade, da legalidade e do devido processo legal. Como bem disse o presidente da 5ª Turma, ministro Jorge Mussi, ao dar o voto que desempatou o julgamento, "Se a prova é natimorta, passemos desde logo o atestado de óbito, para que ela não seja usada contra nenhum cidadão" (HC 149250, DJe 5/9/2011). A ementa do acórdão da relatoria do desembargador convocado, grande expressão da magistratura carioca, Adilson Macabu, elucida o caso:
“1.Uma análise detida dos 11 (onze) volumes que compõem o HC demonstra que existe uma grande quantidade de provas aptas a confirmar, cabalmente, a participação indevida, flagrantemente ilegal e abusiva, da ABIN e do investigador particular contratado pelo Delegado responsável pela chefia da Operação Satiagraha.

2. Não há se falar em compartilhamento de dados entre a ABIN e a Polícia Federal, haja vista que a hipótese dos autos não se enquadra nas exceções previstas na Lei nº 9.883/99.

(continua.........)

3. Vivemos em um Estado Democrático de Direito, no qual, como nos ensina a professora Ada Pellegrini Grinover, in “Nulidades no Processo Penal”, "o direito à prova está limitado, na medida em que constitui as garantias do contraditório e da ampla defesa, de sorte que o seu exercício não pode ultrapassar os limites da lei e, sobretudo, da Constituição."

4. No caso em exame, é inquestionável o prejuízo acarretado pelas investigações realizadas em desconformidade com as normas legais, e não convalescem, sob qualquer ângulo que seja analisada a questão, porquanto é manifesta a nulidade das diligências perpetradas pelos agentes da ABIN e um ex-agente do SNI, ao arrepio da lei.

5. Insta assinalar, por oportuno, que o juiz deve estrita fidelidade à lei penal, dela não podendo se afastar a não ser que imprudentemente se arrisque a percorrer, de forma isolada, o caminho tortuoso da subjetividade que, não poucas vezes, desemboca na odiosa perda da imparcialidade. Ele não deve, jamais, perder de vista a importância da democracia e do Estado Democrático de Direito.

6. Portanto, inexistem dúvidas de que tais provas estão irremediavelmente maculadas, devendo ser consideradas ilícitas e inadmissíveis, circunstâncias que as tornam destituídas de qualquer eficácia jurídica, consoante entendimento já cristalizado pela doutrina pacífica e lastreado na torrencial jurisprudência dos nossos tribunais” (HC 149.250, DJe 5/9/2011).

Não houve recurso do MPF.

Ainda no tópico Operação Satiagraha, foi importante a decisão do Pleno do STF na Reclamação 9.324, relatora a ministra Cármen Lúcia, quando se reafirmou o respeito ao às prerrogativas profissionais constantes do Estatuto do Advogado e na Súmula Vinculante 14, que assegura vista dos autos (e das provas) colhidas no curso da investigação. O acórdão ainda não foi publicado. Custa a acreditar que a despeito da lei e da Súmula Vinculante ainda se soneguem provas dos autos aos defensores dos acusados.

Ainda no tema das grandes operações e para finalizar, a Operação Boi Barrica, depois rebatizada de Operação Faktor. Ao comentar a decisão do STJ no HC 191.378 (DJe 5/12/2011), conduzida com muito esmero pelo ministro Sebastião Reis Júnior, com a costumeira precisão, Pierpaolo Bottini disse: “O fato consumado e passado é o reconhecimento pelo STJ da invalidade de certos atos de investigação, como escutas telefônicas fundadas exclusivamente em denúncias anônimas, ou decisões de sua prorrogação sem motivação idônea.”[1]

O julgamento da operação em questão trouxe à baila novamente a questão da pressão sobre o Judiciário quando profere decisões que supostamente desagradam a opinião pública. Por isso na companhia de Celso Vilardi e Pierpaolo Bottini escrevemos: “O emparedamento do Judiciário por conta de decisões que possam desagradar à opinião pública coloca-nos na inaceitável condição de reféns de algo que se presta a aniquilar a própria razão de ser do Poder Judiciário numa sociedade democrática. Se o juiz, seja de que grau for, tiver que decidir atendendo ao clamor público teremos, não a aplicação do Direito com seus princípios, mas um linchamento. Para os que imaginam ser esse um modo democrático de realização da justiça, isso, não custa lembrar, realiza o ideal nazista, segundo o qual “Direito é aquilo que é útil aos interesses do povo” (Gilmar Mendes, Folha de S. Paulo, 24 de outubro de 93). Não por acaso se tem insistido que o combate à criminalidade deve ser feito nos marcos da legislação e com a rigorosa observância do devido processo legal. Do contrário, campeará o autoritarismo de quem se julga intérprete dos “interesses do povo”[2].

No Supremo Tribunal Federal, o julgamento da “Marcha da Maconha” foi o grande hit. Em duas oportunidades no ano, o Pleno da Suprema Corte afirmou que não pode ser considerada prática de apologia marchas pró-legalização das drogas: ADPF 187, relatada pelo ministro Celso de Mello e julgada em 15 de junho de 2011, e ADI 4.274, relatado pelo ministro Ayres Britto e julgada em 23 de novembro de 2011. Por unanimidade, neste último julgamento, os ministros, em reunião Plenária, decidiram que esse tipo de manifestação não pode ser considerado crime previsto no artigo 33, parágrafo 2º, da Lei de Tóxicos (Lei 11.343/2006), o que configuraria afronta aos direitos de reunião e de livre expressão do pensamento, previstos na Constituição Federal.

O Plenário, como registrou o noticiário do STF[3], “seguiu o voto do ministro Ayres Britto, relator da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4.274, proposta pela Procuradoria-Geral da República, determinando que o dispositivo da Lei de Tóxicos — que classifica como crime o ato de induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga — seja interpretado em conformidade com a Constituição Federal. Dessa forma, exclui-se da interpretação da norma “qualquer significado que enseje a proibição de manifestação e debates públicos acerca da descriminalização ou legalização de drogas ou de qualquer substância que leve ao entorpecimento episódico ou viciado das faculdades psicofísicas”, conforme destacou o relator em seu voto.

Segundo o ministro Ayres Britto, o direito de reunião, assim como os direitos à informação e à liberdade de expressão, “fazem parte do rol de direitos individuais de matriz constitucional, tidos como direta emanação do princípio da dignidade da pessoa humana e da cidadania”. “Vivemos hoje em uma sociedade de informação e de comunicação, em que o ser humano primeiro se informa para melhor se comunicar com seus semelhantes, e o direito de reunião pode ser visto como especial veículo dessa busca de informação para uma consciente tomada de posição comunicacional”.

As decisões em questão devem ser comemoradas não apenas como um marco do direito de manifestação, mas como o início da superação de preconceitos que têm contribuindo para tornar o debate sobre a maconha mais confuso e menos científico.

Por outro lado, a grande novidade legislativa foi a introdução da Lei 12.403/11 que, definitivamente, afirmou o caráter excepcional, de ultima ratio, da prisão processual, qualquer que seja ela; o dever de fundamentação e, como dever de se respeitar a garantia da proporcionalidade, a possibilidade de sua decretação somente nos casos em que a pena máxima cominada for pena superior a quatro anos (art. 313, I, do CPP com a nova redação). Mas de par com esses novos vetores, a introdução de medidas cautelares alternativas (diversas da prisão) retirou o juiz penal da escravidão representada pelo binômio: prisão ou liberdade. Agora o juiz pode impor o recolhimento noturno, nos fins de semana, comparecimento periódico em juízo (art. 319 do CPP) e, em certos casos, a prisão domiciliar (art. 318).

No plano legislativo, está em discussão agora na Câmara Federal a reforma do Código de Processo Penal e, no Senado Federal, a nova geração da Lei de Lavagem de Capitais. Está tornando antecedentes quaisquer crimes e pretendendo introduzir o polêmico dever de o advogado comunicar operações atípicas às autoridades. Ressalvada a condição de partícipe do advogado no crime de lavagem, parece-nos patente o conflito de notificar as autoridades com o dever de sigilo imposto por lei ao advogado e que tem assento constitucional no direito à ampla defesa. Como quer que seja, muita água vai rolar nessa matéria.

O ano de 2011 foi auspicioso para a afirmação das garantias constitucionais e se encerra com chave de ouro com a decisão da 2ª Turma do STF, relatada pelo ministro Joaquim Barbosa, proclamando a necessidade de o STJ conhecer o Habeas Corpus 110.118.

Segundo o noticiário do STF, “ao se manifestar contra a interpretação restritiva dada pelo STJ ao instituto do HC, o ministro Celso de Mello disse que o Habeas Corpus é “um dos mais caros remédios constitucionais a preservar o regime democrático”.

Ele lembrou que a Suprema Corte superou até mesmo a vedação imposta ao HC pelo Ato Institucional 5, baixado pelo regime militar em 13 de dezembro de 1968. O AI-5, como era denominado, dispunha que não caberia HC contra ato atentatório à segurança nacional. O ministro lembrou que, na época, o STF decidiu que o Judiciário deveria examinar, em cada caso, se se tratava mesmo de tal crime, porque os órgãos de repressão de então costumavam subsumir qualquer crime à Lei de Segurança Nacional para acobertar seus abusos contra os direitos humanos.

O ministro Celso de Mello disse ainda que o HC representa “um patrimônio que deve ser preservado” e que “é grande a responsabilidade do STF de torná-lo acessível a qualquer pessoa”. Lembrou, neste contexto, que um Habeas manuscrito, vindo de uma pessoa que se encontrava presa, levou a Suprema Corte a até modificar sua jurisprudência para permitir que também os condenados por crimes hediondos tivessem direito à progressão do regime de pena.

No mesmo sentido votou o ministro Gilmar Mendes, lembrando que o HC é tão importante que a Suprema Corte costuma dar provimento a cerca de 30% dos que nela são impetrados. Ele tampouco viu obstáculo ao fato de a sentença contra I.B. já ter transitado em julgado. “O HC é mais rápido que um processo revisional”, disse ele, embora ponderando que o Habeas Corpus não serve para revolvimento de provas, a não ser que elas já constem, inequívocas, da própria impetração[4].

O presidente da Turma, ministro Ayres Britto, acompanhou essa corrente, ao lembrar que o HC é uma espécie de primus inter pares (primeiro entre iguais), tendo precedência sobre mandados de segurança, mandados de injunção, ações populares e outras vias legais. Isso porque sua própria previsão constitucional já contempla seu emprego para os casos de alguém sofrer ameaça ou coação à sua liberdade de locomoção.

Na linha do julgado em destaque, vai a importante obra lançada pelo ministro Gilmar Mendes na qual o grande juiz e jurista demonstra como o Habeas Corpus permitiu o desmantelamento de uma articulação autoritária em matéria investigativa (cf. “Estado de Direito e Jusrisdição Constitucional: 2002-2010”[5]).

Não tenho a pretensão de tratar de todos os temas pertinentes à matéria penal no finado ano de 2011. Prefiro passear panoramicamente e ressaltar o que para mim ficou marcado como tendência em termos de direito penal e processual penal no Brasil.

Inicio destacando que o ano se revelou na seara penal bastante instável, com expressivas tensões envolvendo movimentos de restrição de direitos e garantias e de afirmação destes mesmos direitos, previstos na Constituição e em pactos internacionais.

No campo da legislação o Projeto de Lei do Senado 156/09 foi aprovado e remetido à Câmara dos Deputados. Pretende-se um novo Código de Processo Penal, adequado à Constituição de 1988, que estruture a Justiça Criminal brasileira conforme modelos consagrados internacionalmente, com especial atenção à feição acusatória do processo.

Há, todavia, um ponto polêmico que no projeto original acirrou ânimos e opôs integrantes de tribunais superiores e membros da comissão de redação do anteprojeto e a comunidade de profissionais do direito, principalmente advogados e Defensores Públicos. Trata-se da restrição ao habeas corpus, que de acordo com a redação primitiva (arts. 646/7) somente teria cabimento em face de atentados diretos à liberdade de locomoção. Questões tais como ilicitude probatória e excesso na acusação, que refletem na citada liberdade do acusado, deveriam ser resolvidas mediante o emprego de outros meios, normalmente menos céleres.

Afirma-se que o volume de habeas corpus distribuídos diariamente nos tribunais superiores inviabiliza a jurisdição que é exercida pelo Superior Tribunal de Justiça, em plano mais ressaltado, e pelo Supremo Tribunal Federal.

O projeto do Senado Federal, todavia, foi apensado ao Projeto de Lei 7.897/10, de iniciativa do Deputado Federal Miro Teixeira. Trata-se de texto preparado no âmbito do Instituto dos Advogados Brasileiros (IAB) e neste projeto o habeas corpus tem restabelecida sua extensão clássica (arts. 601/2).

Na Câmara dos Deputados o PLS 156/09 ganhou o n. 8.054/10 e está apensado ao projeto apresentado por Miro Teixeira. Por ora prevalece a proposta de manutenção do âmbito normativo original do habeas corpus.

Isso, todavia, encontra resistências no STJ, que aos poucos consolida entendimento no sentido de restringir o remédio heroico, como se vê no Informativo 488/11, ao noticiar o resultado do HC 198.194 – RJ, julgado em 1º/12/2011, com relatoria a cargo do Ministro Gilson Dipp.

O Supremo Tribunal Federal também protagonizou momentos de tensão em matéria penal, com decisões questionadoras de princípios acolhidos na atualidade de forma quase unânime pela doutrina.

Chamam atenção os casos sobre a presunção de inocência, em julgamento relativo à chamada Lei da Ficha Limpa (ou Suja?), e os que versaram sobre a insignificância em termos de tipicidade material do injusto penal.

Em extraordinário artigo sobre o primeiro assunto, publicado no ConJur, para o qual remeto o leitor, o jurista Lênio Streck situa com precisão a controvérsia e mostra quão desastrosas podem ser as consequências de ceder ao pragmatismo ou a ondas políticas em tema de controle de constitucionalidade, que segundo o citado jurista, sempre envolve um “problema de poder constituinte”. O trato hipossuficiente do princípio da presunção de inocência, indevidamente reduzido a um problema de “regra jurídica” e, pois, esvaziado de sua eficácia normativa, abre caminho para propostas de limitação constitucional da própria presunção de inocência, que têm por escopo atender a apelos das empresas de comunicação social que perseguem a expansão da punição penal, apesar dos altos índices de encarceramento característicos deste momento de política criminal no Brasil.

Outra face da tensão opinião pública versus direitos e garantias constitucionais teve lugar na incipiente, porém delicada retomada de jurisprudência de restrição dos conceitos de insignificância da lesão e ausência de ofensividade ao bem jurídico, que repercutem na admitida intervenção extraordinária do direito penal, identificado como ultima ratio, isto é, como derradeiro recurso de controle social.

A doutrina extraiu ambas as noções — insignificância e ausência de lesividade — do reconhecimento de que a Constituição da República reservou ao Direito Penal espaços de intervenção bastante limitados. Nem toda lesão a bem jurídico configura hipótese de acionamento das instâncias repressivas penais.

A construção deste espaço de consenso doutrinário usufruiu muito de decisões anteriores do próprio STF sinalizando para a limitação do emprego do Direito Penal e, nele, da própria sanção penal.

Este ano de 2011, no entanto, viu surgir questionamentos que à semelhança do trato da presunção de inocência no mencionado voto do Ministro Luiz Fux, invocam paradigma dado como superado em termos de dogmática penal.

Assim, alguns julgados do STF, retratados nos Informativos n. 639, 641 e 642, indicaram a hesitação da Suprema Corte em aplicar o princípio a partir de considerações sobre a culpabilidade do acusado, quando em realidade a insignificância tem seu domicílio, dogmaticamente, na área da tipicidade do injusto.

Certo, porém, que a tendência pode não se concretizar. Indício disso está no questionamento da constitucionalidade da reincidência, noticiado no Informativo 620, a propósito do julgamento do HC n. 105.175 (SP).

O destaque dado às iniciativas em torno da restrição normativa do HC (ou sua interpretação), da limitação da presunção de inocência e o balançar dos “consensos dogmáticos” em matéria penal, em virtude das reações midiáticas que afetam este tipo de assunto, tem especial significado na retrospectiva 2011. É dessa forma porque este também foi um ano em que os tribunais superiores reconheceram de maneira mais incisiva a prevalência do devido processo legal e declararam a nulidade de procedimentos investigatórios e processos penais de extraordinária repercussão na mídia.

A proteção do processo penal contra a prova ilícita e a firme resistência às denúncias anônimas, mesmo em operações como as Castelo de Areia, Satiagraha e Boi Barrica, comentadas por Alberto Zacharias Toron, neste mesmo ConJur, mostraram o valor do habeas corpus, ainda quando a ameaça à liberdade de locomoção não era direta, sublinhando o peso de conceitos extraídos da Constituição de 1988 para o Estado de Direito.

A democracia constitui ideal cuja realização demanda energia e, como salienta Ferrajoli, muitas vezes sua edificação importa na limitação da vontade da maioria, o que sempre é desgastante para os tribunais. Este é o “preço” do Estado de Direito.

Finalizo acentuando que talvez o episódio mais marcante do ano de 2011, em matéria penal, tenha sido a aprovação e entrada em vigor da Lei 12.403/11, que instituiu um novo e multifacetado sistema de cautelares pessoais no processo penal brasileiro.

O relevo da nova lei pode ser medido de várias maneiras: a) por resgatar para o Código de Processo Penal o protagonismo sistêmico perdido na década de 90, desde a edição da Lei dos Crimes Hediondos; b) porque reafirmou, no plano infraconstitucional, o valor inequívoco da presunção de inocência e retomou para a liberdade de locomoção o reclamado status de situação processual dos imputados, por excelência, no processo penal; c) porque convergiu com as decisões da Corte Interamericana de Direitos Humanos, especialmente a partir do Informe n. 86/09, da Comissão Interamericana de Direitos Humanos (de que cuido em meu livro Medidas Cautelares no Processo Penal... organizado pelo Ministro Og Fernandes, RT, 2011); d) também porque somou energia normativa à reforma processual penal de 2008, realocando o juiz na estrutura do processo, com as responsabilidades próprias ao tertius inter partes e não de força de segurança pública ou coadjuvante de órgão de acusação, como na tradição escancarada na versão original do Código de 1941; e) porque exigiu concretamente adesão ao mandamento constitucional da fundamentação das decisões (art. 93, inc. IX); f) e, ao fim e ao cabo, porque revelou preocupação com o abuso da prisão preventiva no Brasil, em alguns casos, não poucos, verdadeiro sucedâneo das penas criminais.

Neste contexto, claro, houve forte reação à aplicação da nova lei, que tem a seu favor a escora da Constituição da República e as responsabilidades do Estado de Direito.

O ano de 2012 terá início sob os auspícios da prometida decisão do Supremo Tribunal Federal sobre a (in)constitucionalidade da incriminação da posse de drogas para uso pessoal, tema de repercussão geral, cuja solução é bastante aguardada pelo que pode representar em termos de diminuição da violência caracterizadora de nosso aparato repressivo.

O advogado é o raio de luz, a janela de esperança que se abre, o único que verdadeiramente pode trazer ajuda e ânimo. Por isso mesmo, defender é muito mais que redigir petições, pleitear e recorrer. Na defesa criminal o advogado tem que revelar amor e compreensão pelo ser humano em desgraça e também a sua dedicação ao serviço dos outros.
Heleno Cláudio Fragoso. Advocacia da liberdade. Rio de Janeiro: Forense, 1984. p. 154.

Dia internacional da Abolição da Escravatura, dia nacional do Samba e do Astrônomo, e, ainda, nascimento de D. Pedro II, o dia 2 de dezembro merece ser também lembrado como o dia do Advogado Criminalista.

A data-homenagem, criada no mesmo ano de nossa Constituição Federal, foi gerada no estado de São Paulo pela Lei nº 6.067. No entanto, embora paulista a iniciativa, tem sido comemorada em diversas regiões do país,^[1] homenageando aqueles profissionais que exercem a especialidade, árdua e desafiadora, do Direito Penal.

É certo que os advogados já possuem seu marco comemorativo de 11 de agosto (em razão da criação, no Império, em 11/8/1827, dos dois primeiros cursos de Direito do país, em Olinda e em São Paulo, por D. Pedro I), entretanto, com a crescente especialização dos ramos do Direito, sinal marcante de nossos tempos, é natural que se busquem também distinções respectivas, em especial a Advocacia Criminal.

A homenagem de 2 de dezembro nos serve para lembrar sua relevância social e a importância das prerrogativas profissionais — emanações da própria Carta Constitucional, para que os profissionais da advocacia possam exercer de forma plena e desassombrada seu mister em defesa do cidadão.

É a advocacia criminal que historicamente sempre se colocou como um meio de controle racional do poder punitivo.^[2] É na seara penal que os conflitos ocorrem com maior freqüência, os embates, o enfrentamento jurídico de arbítrios cometidos por autoridades, desde os cometidos contra o investigado, até aqueles em desfavor das próprias prerrogativas da profissão no exercício da defesa.

O controle de legalidade da atividade estatal é realizado não só pelo Poder Judiciário, mas também pela Advocacia,^[3] seja ela Privada ou Pública. Isto porque o advogado se consubstancia em elemento civilizatório da sociedade e tem por missão zelar pela dignidade da pessoa humana, por sua liberdade, e seus direitos fundamentais.

Por essa razão a Constituição Federal, em seu art. 133, estabelece ser o advogado indispensável à administração da Justiça, e garante a sua inviolabilidade por seus atos e manifestações no exercício da profissão. Isso ocorre porque atua na especial condição de agente público^[4] de modo a garantir o interesse público pela realização da Justiça. Para garantir tal mister, mune-se o advogado de um rol de direitos imprescindíveis para que possa atuar de forma livre e independente na defesa das garantias do cidadão.

As prerrogativas profissionais dos advogados são direitos, indisponíveis e irrenunciáveis, exclusivos, propter officium, funcionais e indispensáveis ao pleno exercício da advocacia. São direitos-deveres, à medida em que não é facultado ao advogado escolher entre exercer ou não tais direitos. Sua função é pública, e as prerrogativas visam a propiciar a defesa das liberdades públicas dos cidadãos, nos termos da Carta Constitucional.

Na doutrina há uma preocupação em distinguir entre prerrogativas e privilégios. O termo deve ser evitado tanto pelo seu sentido comum, quanto jurídico. No direito inglês, privilege é um direito, uma vantagem/imunidade não garantidos a todos, mas a alguns, a uma classe ou segmento. O attorney-client privilege é o mais antigo privilégio no direito norte-americano^[5]. No direito pátrio, no entanto, aplicamos o conceito de privilégio, por exemplo, ao direito ao silêncio (v.g., o privilégio contra a auto-incriminação),^[6] que é um direito de todo e qualquer cidadão.

Embora semelhantes, são conceitos diversos, os quais merecem ser distinguidos em razão dos antecedentes históricos da profissão. Não se confundem as prerrogativas profissionais, com as vantagens atribuídas às antiquíssimas corporações de advogados entre os romanos, que consistiam em isenções de encargos municipais, impostos, taxas, títulos honoríficos e benesses imperiais, entre outras regalias.^[7] O ministro Celso de Mello, em voto proferido na Extradição n^o 1.085/IT, muito bem definiu, com a clareza que marca seus votos:^[8]

“Na realidade, as prerrogativas profissionais dos Advogados representam emanações da própria Constituição da República, pois, embora explicitadas no Estatuto da Advocacia (Lei nº 8.906/94), foram concebidas com o elevado propósito de viabilizar a defesa da integridade das liberdades públicas, tais como formuladas e proclamadas em nosso ordenamento constitucional. As prerrogativas profissionais de que se acham investidos os Advogados, muito mais do que faculdades jurídicas que lhes são inerentes, traduzem, na concreção de seu alcance, meios essenciais destinados a ensejar a proteção e o amparo dos direitos e garantias que o sistema de direito constitucional reconhece às pessoas em geral (sejam elas brasileiras ou estrangeiras), notadamente quando submetidas à atividade persecutória e ao poder de coerção do Estado. É por tal razão que as prerrogativas profissionais não devem ser confundidas nem identificadas com meros privilégios de índole corporativa ou de caráter estamental, pois destinam-se, enquanto instrumentos vocacionados a preservar a atuação independente dos Advogados, a conferir efetividade às franquias constitucionais invocadas em defesa daqueles cujos interesses lhes são confiados.”

Atualmente as prerrogativas profissionais dos advogados estão inerentemente ligadas à liberdade e à proteção dos interesses dos cidadãos. Significam direitos exclusivos e indispensáveis ao exercício de determinada profissão no interesse social^[9].

Não é por menos que Nelson Hungria considerava “com todo acerto que o nosso estatuto penal classifica a violação do sigilo profissional entre os crimes que ofendem a liberdade individual.”^[10] Concluía, o jurista mineiro: “na preservação de sua pessoa física ou personalidade moral, todo indivíduo deve ter plenamente garantido o livre exercício de sua vontade, e tal garantia seria frustrada, se, tendo forçosamente de recorrer aos conhecimentos técnicos ou à ajuda profissional de outrem, o salteasse o receio de que os seus segredos, confiados ou surpreendidos, fossem traídos. O temor da quebra dos segredos poria em cheque a liberdade de atuação da vontade.”

As prerrogativas possuem, portanto, um caráter bifronte, eis que ao tempo em que prestigiam e garantem aos advogados o livre exercício de seu ofício, também visam a propiciar aos cidadãos toda a amplitude de seus direitos. A independência, inviolabilidade, o direito de usar da palavra, e de fazê-lo de forma plena, o direito de ter acesso aos autos de processos, procedimentos e inquéritos, existem com a precípua finalidade de proteger, em última análise, o destinatário dos serviços prestados pelo advogado, ou seja, o cidadão.

Vemos hoje em dia constantes violações às prerrogativas da advocacia, o desrespeito às garantias profissionais, atingindo o direito de defesa do cidadão, o contraditório, e o devido processo. À guisa de exemplo, observamos, em 2009, a edição da Súmula Vinculante nº 14, a qual demonstra que, certas garantias básicas e elementares, como o acesso aos autos pelo advogado de um cidadão investigado, ainda que previstas em lei e ratificadas através de reiteradas manifestações da Corte Suprema, são desrespeitadas seguidamente a ponto de se ter de criar uma súmula. Mesmo sumulada a questão, as violações do tipo persistem.^[11] Não por menos há quem defenda a criminalização da violação das prerrogativas, embora tal conduta já se enquadre, em muitas das vezes, na prática, no crime de abuso de autoridade (art. 3º, j, da Lei nº 4.898/1965).

A data de hoje nos serve, enfim, para lembrar que em um Estado Democrático de Direito, o respeito às prerrogativas profissionais envolve não somente a valorização da advocacia, mas, principalmente, a dignificação da pessoa humana.

[1] OLIVEIRA, Paulo Henrique Martins de. Criminalista é o que mais enfrenta agruras. Consultor Jurídico. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2010-dez-02/dezembro-dia-advogado-criminalista-imagem-justica

[2] BATISTA, Nilo. A criminalização da advocacia. Porto Alegre: Revista de estudos criminais. Ano V – nº 20.

[3] SOUTO, Marcos Juruena Villela. O papel da advocacia pública no controle da legalidade da administração. Interesse Público. Ano VI. 2004. nº 28.

[4] RAMOS, Gisela Gondin. Estatuto da advocacia: comentários e jurisprudência selecionada. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 76.

[5] GILBERT. Law dictionary. Washington: Harcourt Brace and Company. p. 22. Eis a definição do léxico inglês: “A client’s privilege to refuse to disclose and to prevent others from disclosing anything said in confidence to his attorney.”

[6] HC 94.601. Min. Celso de Mello. STF. J. 4.8.2009; HC 100.301. Rel. Min. Joaquim Barbosa. STF. J. 4.11.2010; HC 83.096. Min. Ellen Gracie. STF. J. 18.11.2003.

[7] MADEIRA, Hélcio Maciel França. História da advocacia. Origens da profissão de advogado no Direito Romano. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 83.

[8] DJ, 1/8/2007. J. 26/6/2007.

[9] .Cf. Paulo Lôbo, Comentários ao estatuto da advocacia e da OAB. 2009, p. 48.

[10] HUNGRIA, Nelson. FRAGOSO, Heleno Cláudio. Comentários ao código penal. Rio de Janeiro: Forense, 1980. p. 255.

[11] Recl. nº 12.810/BA. Min. Rel. Celso de Mello. Liminar proferida em 28/10/2011.